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Période d’essai

2490

La période d’essai, qui n’est pas obligatoire mais qui est prévue par de nombreux contrats, permet au salarié d’apprécier si les fonctions acceptées lui conviennent et, à l’employeur, de juger des aptitudes professionnelles de l’intéressé. L’employeur et le salarié concluent dès le départ un contrat de travail unique comportant une phase initiale durant laquelle celui-ci peut être rompu à tout moment par l’un ou l’autre sans préavis ni indemnités, sauf stipulations conventionnelles contraires ou statut protecteur particulier.

La possibilité de convenir d’une période d’essai ne saurait cependant priver le salarié de la rémunération minimale conventionnelle pendant la durée de son activité, ni en différer le point de départ (Cass. soc. 5-5-1999 n° 1919 : RJS 8-9/99 n° 1165).

Sur la distinction entre la période d’essai et l’essai professionnel, voir n° 4137.

Existence de la période d’essai

2492

N-III-5540 s

Tout contrat ne comporte pas systématiquement une période d’essai. L’essai est expressément prévu par la loi à titre obligatoire ou facultatif pour certains salariés : représentants de commerce (n° 7614), apprentis (n° 493), assistantes maternelles (n° 603) ; des dispositions spécifiques concernent le travail à temps partiel : n° 8865, le travail temporaire : n° 9042, et le contrat à durée déterminée : n° 2895.

En dehors de ces cas particuliers, la période d’essai ne peut résulter que de la convention collective ou du contrat de travail. Elle ne peut pas être instituée par un usage (Cass. soc. 23-11-1999 n° 4295 : RJS 1/00 n° 7), ni par un document interne à l’entreprise (Cass. soc. 6-6-2001 n° 2664 : RJS 8-9/01 n° 981).

Essai prévu par la convention collective

2493

Si les dispositions de la convention collective prévoient une période d’essai obligatoire sans exiger qu’il en soit fait mention dans le contrat (ex. : Cass. soc. 5-6-1996 n° 2529 : RJS 7/96 n° 766), elles s’appliquent de plein droit (ex. : Cass. soc. 23-4-1997 n° 1720 : RJS 6/97 n° 648 ; 1-2-2000 n° 679 : RJS 3/00 n° 246). Toutefois, le salarié doit avoir été informé, au moment de son engagement, dans les conditions visées n° 6391, de l’existence de la convention collective et mis en mesure d’en prendre connaissance (ex. : Cass. soc. 18-7-2001 n° 3786 : RJS 11/01 n° 1244).

Si, en revanche, la convention collective prévoit seulement la possibilité d’un essai en renvoyant au contrat de travail pour en fixer les conditions, aucune période d’essai ne s’applique en l’absence de clause précise dans le contrat (ex : Cass. soc. 30-10-2000 n° 4083 : RJS 1/01 n° 2), la seule référence générale à la convention ne suffisant pas (Cass. soc. 2-3-1994 n° 1020 : RJS 4/94 n° 374). Dans de telles circonstances, la rupture non motivée s’analyse alors en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse (Cass. soc. 28-6-2005 n° 1464 : RJS 10/05 n° 943).

La période d’essai ne s’applique pas non plus si le contrat qui en précise les modalités n’a pas été signé par le salarié (Cass. soc. 27-10-1999 n° 4086 : RJS 12/99 n° 1434).

Essai prévu par le seul contrat de travail

2494

Le contrat de travail peut prévoir une période d’essai à la condition que celle ci soit fixée dans son principe et dans sa durée dès l’engagement du salarié (Cass. soc. 19-2-1997 n° 818 : RJS 4/97 n° 368). Par ailleurs le contrat doit être signé par l’intéressé sinon l’essai lui est inopposable (Cass. soc. 13-12-2000 n° 5045 : RJS 3/01 n° 278).

En cas de changement de fonctions au cours de l’exécution du contrat de travail ou en cas de contrats de travail successifs, l’essai stipulé dans le second contrat ou dans l’avenant ne sera pas une période d’essai mais une période probatoire dont la rupture n’aura pas pour effet d’exclure le salarié de l’entreprise mais de le replacer dans ses fonctions antérieures (Cass. soc. 30-3-2005 n° 757758, 759 : RJS 6/05 n° 594).

Durée de la période d’essai

Durée initiale

2496

N-III-7590 s

La loi réglemente la durée de la période d’essai de certaines catégories de salariés (voir n° 2492). S’agissant du contrat « nouvelle embauche » dans les petites entreprises voir n° 350. En dehors de ces cas, les parties sont en principe libres de déterminer la durée initiale de l’essai dans le respect toutefois des limites éventuellement fixées par la convention collective ou les usages. Par ailleurs la durée de l’essai ne doit pas être excessive compte tenu des fonctions exercées par le salarié (Cass. soc. 7-1-1992 n° 147 : RJS 3/92 n° 244).

Les parties peuvent prévoir une période d’essai d’une durée plus courte que la durée prévue par la convention collective (Cass. soc. 20-1-1999 n° 361 : RJS 4/99 n° 469), mais pas une durée supérieure (Cass. soc. 18-6-1997 n° 2653 : RJS 8-9/97 n° 945). En cas d’entrée en vigueur au cours de la période d’essai d’une convention collective plus favorable, la nouvelle durée maximum s’applique immédiatement (Cass. soc. 19-11-1997 n° 4260 : RJS 1/98 n° 75).

Point de départ

2497

La période d’essai se situe obligatoirement au commencement de l’exécution du contrat de travail et les parties ne peuvent pas convenir d’en différer le début (Cass. soc. 25-2-1997 n° 1003 : RJS 4/97 n° 370). Il en est ainsi même si le contrat a débuté par une période de formation dans un organisme extérieur (Cass. soc. 24-10-1997 n° 4024 : RJS 12/97 n° 1334).

Prolongation

2498

Toute absence entraîne une prolongation, au plus équivalente, de la période d’essai sauf si cette absence est due à l’employeur. Il en est ainsi, notamment, des congés payés ou non dès lors qu’ils sont effectivement pris par le salarié (Cass. soc. 5-3-1997 n° 1085 : RJS 4/97 n° 369) et des arrêts de travail consécutifs à la maladie (Cass. soc. 29-5-1986 n° 1391) ou à un accident du travail (Cass. soc. 12-1-1993 n° 105 : RJS 2/93 n° 119).

Les jours fériés, même s’ils ne sont pas travaillés n’entraînent pas en revanche la prolongation de l’essai : voir n° 2502.

Renouvellement

2499

Pour être licite le renouvellement de la période d’essai doit avoir été expressément prévu par la convention collective ou en l’absence de convention collective, par le contrat de travail (Cass. soc. 10-11-1998 n° 4512 : RJS 12/98 n° 1442 ; 17-2-1999 n° 891 : RJS 4/99 n° 470). Si la convention collective applicable ne prévoit pas cette possibilité, la clause du contrat de travail prévoyant un tel renouvellement, moins favorable au salarié, est nulle (Cass. soc. 30-3-1995 n° 1395 : RJS 8-9/95 n° 863).

Les conditions du renouvellement (forme, durée) prévues par la clause doivent être scrupuleusement respectées. Enfin, l’accord du salarié est nécessaire (Cass. soc. 23-1-1997 n° 326 : RJS 3/97 n° 248) et doit être exprès et non équivoque (ex : Cass. soc. 11-10-2000 n° 3888 : RJS 12/00 n° 1215).

Précisions

a.  Si l’employeur entend se prévaloir de la faculté de renouveler l’essai, il lui appartient de le faire savoir au salarié avant l’expiration de la première période (Cass. soc. 29-11-2000 n° 4765 : RJS 2/01 n° 162) sans pouvoir stipuler dès l’origine que l’essai sera renouvelé (Cass. soc. 31-10-1989 n° 4259 : RJS 12/89 n° 905 ; 17-7-1996 n° 3373 : RJS 8-9/96 n° 889).

b.  L’accord du salarié sur un renouvellement de la période d’essai ne peut résulter de la seule poursuite du travail par l’intéressé (Cass. soc. 4-10-2000 n° 3639 : RJS 12/00 n° 1215), ou de son absence de réserve sur la lettre de prolongation (Cass. soc. 5-3-1996 n° 991 : RJS 4/96 n° 373).

Fin de l’essai

Arrivée du terme

2502

Sauf convention contraire des parties (Cass. soc. 28-6-1989 n° 2704 : RJS 8-9/89 n° 661), les règles propres à la computation des délais de procédure ne s’appliquent pas au calcul de la durée d’une période d’essai (Cass. soc. 21-1-1987 n° 293 ; 10-6-1992 n° 2538). Celle ci n’est donc pas prolongée si elle expire un jour non travaillé dans l’entreprise.

Si, par exemple, une période d’essai d’un mois commence à courir le 8 septembre, elle expire le 7 octobre à minuit et non le 8 (Cass. soc. 29-11-2000 n° 4765 : RJS 2/01 n° 162).

Si elle est exprimée en jours, elle se décompte en jours calendaires (Cass. soc. 29-6-2005 n° 1572 : RJS 10/05 n° 944).

L’engagement à l’essai devient automatiquement et sans autre formalité un engagement ferme lorsque le salarié poursuit son activité au-delà du terme de l’essai sans que l’employeur ait exprimé sa volonté de rompre.

Rupture anticipée

2503

C. trav. art. L 122-4, al. 2

N-III-11080 s

En cas de rupture avant le terme de la période d’essai, les règles relatives à la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée ne sont pas applicables. Les parties n’ont pas à motiver leur décision de rompre, et ne sont tenues, sauf dispositions conventionnelles contraires ou statut protecteur particulier, à aucune obligation d’ordre procédural.

La rupture a lieu au cours de l’essai dès lors que la lettre recommandée la notifiant a été envoyée avant la date d’expiration de cette période peu important qu’elle n’ait été reçue que postérieurement à ce terme (Cass. soc. 11-5-2005 n° 997 : RJS 7/05 n° 722).

Précisions

Si chacune des parties au contrat de travail peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles pendant la période d’essai, la rupture doit être explicite et il ne peut être valablement convenu que le contrat prendra fin du seul fait de l’arrivée à son terme de l’essai (Cass. soc. 13-11-1996 n° 4279 : RJS 12/96 n° 1232) ou en cas de refus du salarié de prolonger l’essai (Cass. soc. 5-6-1996 n° 2526 : RJS 7/96 n° 768). De même, la rupture de l’essai ne saurait intervenir sous forme d’une déclaration orale en présence du personnel de l’entreprise (Cass. soc. 7-2-2001 n° 541 : RJS 4/01 n° 402 ; 5-12-2001 n° 5104 : RJS 2/02 n° 138).

2504

Des restrictions à la libre rupture du contrat sont apportées par la loi en cas de maladie ou accident professionnels (n° 61 s.) ou de grossesse (n° 6155). En outre, l’employeur ne saurait rompre la période d’essai d’un salarié protégé sans avoir obtenu l’autorisation de l’inspecteur du travail (n° 8046).

Par ailleurs, si l’employeur peut sans motif et sans formalité mettre fin à la période d’essai, il doit, lorsqu’il invoque une faute, respecter la procédure disciplinaire (Cass. soc. 10-3-2004 n° 533 : RJS 6/04 n° 646).

Enfin, les dispositions de l’article L 122-45 du Code du travail interdisant les discriminations (voir n° 4040) sont applicables à la période d’essai (Cass. soc. 16-2-2005 n° 378 : RJS 5/05 n° 469).

Des formalités supplémentaires (respect d’un préavis par exemple) peuvent être prévues par la convention collective ou par le contrat de travail, en particulier en cas d’essai de longue durée.

Dans le silence de la convention collective sur ce point, la durée du préavis conventionnel ne doit pas obligatoirement être insérée dans la période d’essai ni prendre fin avant le terme de celle-ci (Cass. soc. 31-10-1989 n° 3972 : RJS 1/90 n° 4 ; 11-10-2000 n° 3888 : RJS 12/00 n° 1215). Il en va de même lorsque le salarié a effectué un préavis à sa demande (Cass. soc. 19-6-1985 n° 2608).

Le non-respect par l’employeur du délai de prévenance n’a pas pour effet de rendre le contrat définitif mais ouvre droit à une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 29-6-1999 n° 3047 : RJS 10/99 n° 1223 ; 11-10-2000 n° 3888 : RJS 12/00 n° 1215).

2505

Même si la dénonciation de l’essai n’a pas à être motivée, les circonstances de la rupture peuvent révéler une attitude fautive de l’employeur ou du salarié. La jurisprudence se place alors sur le terrain traditionnel de l’abus de droit, permettant l’attribution de dommages et intérêts. A ainsi, par exemple, été jugée abusive la rupture une semaine après le début du contrat alors que le salarié, âgé de 45 ans, venait de démissionner de son emploi précédent, qu’il effectuait un stage d’adaptation aux techniques de la société et qu’il n’avait pas encore été mis en mesure d’exercer ses fonctions (Cass. soc. 5-5-2004 n° 993 : RJS 7/04 n° 792).

Sur la garantie dont bénéficie cette indemnité en cas de redressement ou liquidation judiciaire, voir n° 8556.