7-110.  EMISSION D’OBLIGATIONS REALISEE DANS LES CONDITIONS PREVUES PAR L’ARTICLE
L. 228-39 DU CODE DE COMMERCE

[adsenseyu1]

Introduction

.01- La présente norme a pour objet de définir des principes fondamentaux et de préciser leurs modalités d’application concernant la mission du commissaire prévue l’article L.228-39 du Code de commerce, en cas d’émission d’obligations par une société par actions n’ayant pas établi deux bilans régulièrement approuvés par ses actionnaires.

.02- En application de l’article L. 228-39 du Code de commerce, le commissaire désigné vérifie l’actif et le passif de la société et établit un rapport destiné à l’assemblée générale des actionnaires appelée à statuer sur l’émission d’obligations proposée.

.03- Lorsque l’émission envisagée porte sur des obligations convertibles ou échangeables contre des actions ou sur des obligations avec bons de souscriptions d’actions, le commissaire aux comptes de la société concernée effectue par ailleurs l’intervention prévue par le Code de commerce, en se référant aux normes professionnelles applicables en la matière.

Champ d’application

.04- La présente norme trouve application en cas d’émission d’obligations envisagée par une société par actions (société anonyme, société en commandite par actions, société par actions simplifiée), n’ayant pas établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires.

.05- Les deux bilans régulièrement approuvés s’entendent des comptes annuels de deux exercices sociaux sur lesquels l’assemblée a délibéré et statué dans le cadre des pouvoirs qui lui sont dévolus par l’article L. 225-100 du Code de commerce. Ils peuvent ainsi couvrir chacun une période différente de douze mois, selon notamment la durée du premier exercice social.

.06- Cette situation s’apprécie à la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la proposition d’émission d’obligations, que l’assemblée générale fixe elle-même toutes les modalités de l’émission ou qu’elle délègue à l’organe compétent les pouvoirs nécessaires à l’effet de réaliser l’émission, en une ou plusieurs fois, et d’en fixer les modalités de réalisation.

Désignation du commissaire et acceptation de la mission

.07- La désignation du commissaire est effectuée dans les conditions prévues à l’article L. 225-8 du Code de commerce.

Elle intervient ainsi sur ordonnance du Président du tribunal de commerce, rendue sur requête présentée par les dirigeants sociaux ou par l’un d’entre eux.

Le commissaire est choisi parmi les commissaires aux comptes inscrits sur la liste prévue à l’article L. 225-219 du Code de commerce ou parmi les experts inscrits sur une des listes établies par les cours et tribunaux.

.08- Le commissaire désigné apprécie, préalablement à l’acceptation de la mission, la possibilité de l’effectuer.

Il s’assure, à cet effet, qu’il respecte les principes fondamentaux et les règles générales du Code de déontologie professionnelle, notamment en matière d’indépendance, de compétence et de secret professionnel. Le commissaire est soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 225-224 du Code de commerce.

En particulier, les commissaires aux comptes titulaire et suppléant de la société ne peuvent ainsi être désignés pour effectuer la mission prévue par l’article L. 228-39 du Code de commerce

Dans le cadre de l’opération d’émission considérée, le secret professionnel est partagé entre les commissaires aux comptes de la société émettrice d’obligations et le commissaire désigné.

.09- Le commissaire désigné prend contact avec les dirigeants de la société afin de recueillir des informations générales sur celle-ci, sur la nature de ses principaux actifs et passifs, sur les modalités et le calendrier de l’émission envisagée.

Lorsque le commissaire désigné estime pouvoir accomplir la mission qui lui a été confiée, il convient avec les dirigeants de la société des termes et des conditions de sa mission. Ceux-ci sont consignés dans une lettre de mission adressée aux dirigeants.

Dans le cas où le commissaire désigné estime au contraire être dans l’impossibilité d’exécuter la mission, il en avise par écrit le Président du tribunal de commerce qui l’a désigné, ainsi que les dirigeants de la société.

Obligations de la société

.10- L’état des actifs et des passifs soumis à la vérification du commissaire est établi par l’organe compétent de la société, à partir des données provenant de la comptabilité. Les méthodes d’évaluation retenues sont celles du référentiel comptable applicable à l’établissement des comptes. Cet état est accompagné de notes annexes donnant toutes explications nécessaires à sa compréhension.

.11- Pour permettre au commissaire l’exécution de la mission qui lui est dévolue par la loi, il appartient à la société de lui communiquer l’état de ses actifs et passifs, accompagné des notes annexes, dans un délai compatible avec celui du dépôt de son rapport et de la convocation de l’assemblée appelée à statuer sur l’opération projetée.

Nature et objectifs de la mission du commissaire

.12- La mission du commissaire relève des « autres interventions définies » par la loi, prévues par le cadre conceptuel des interventions du commissaire aux comptes, ayant pour objet « l’appréciation d’une valeur … par référence à des critères identifiés et au regard d’objectifs définis ».

.13- La mission a ainsi pour objectif d’apprécier si l’actif et le passif de la société, tels qu’ils figurent dans l’état établi, sont déterminés conformément aux règles et principes comptables français et font l’objet, dans les notes annexes qui accompagnent cet état, d’une information appropriée compte tenu notamment du contexte dans lequel l’émission d’obligations est proposée à l’assemblée.

.14- L’assurance obtenue par le commissaire est exprimée sous une forme négative, en terme d’absence d’observations, ou au contraire d’observations, à formuler sur l’actif et le passif ainsi déterminés.

Diligences

Prise de connaissance générale de la société et de l’émission d’obligations projetée

.15- Le commissaire acquiert une connaissance générale de la société et de ses activités lui permettant notamment de comprendre le contexte économique et juridique dans lequel l’émission d’obligations est envisagée.

A cet effet, le commissaire utilise, en les adaptant à la nature de son intervention, la démarche de prise de connaissance générale et les sources d’information qui sont celles d’ un commissaire aux comptes dans le cadre de sa mission.

Lorsque l’émission est envisagée par une société dont le capital n’est pas entièrement libéré, le commissaire considère notamment si les circonstances répondent aux exceptions prévues par le deuxième alinéa de l’article
L. 228-39.

Dès lors que l’état des actifs et passifs, tel qu’il résulte des derniers comptes annuels éventuellement établis, lui apparaît trop éloigné de la date à laquelle il prévoit de déposer son rapport, le commissaire obtient un état établi à une date ultérieure, compatible avec le calendrier de l’opération projetée et appropriée au regard de la nature des activités de la société, des particularités du secteur dans lequel elle opère et du rythme des évolutions qui les
caractérise.

Planification de la mission

.16- Dans le cadre de la planification de sa mission, le commissaire prend notamment en considération :

a) l’utilisation qu’il peut faire, dans le respect des conditions d’utilisation des travaux d’autres professionnels, des travaux réalisés, le cas échéant, par l’expert-comptable ou le commissaire aux comptes de la société ;

b) la survenance d’événements susceptibles d’affecter, de manière significative, les éléments composant l’actif et le passif de la société, entre la date à laquelle est établi l’état de ces actifs et passifs et la date de son rapport.

Vérification de l’actif et du passif

.17- La vérification par le commissaire de l’actif et du passif, tels qu’ils figurent dans l’état établi, accompagné de ses notes annexes, s’analyse comme le contrôle des éléments constitutifs du patrimoine de la société, notamment au regard des assertions habituellement retenues pour l’établissement des comptes.

.18- Le commissaire prend connaissance des règles et principes retenus par la société pour déterminer les éléments de son actif et de son passif et s’assure que ceux-ci sont conformes aux règles et principes comptables français et sont correctement appliqués.

.19- Il adapte l’objet et la nature de ses contrôles au contexte particulier dans lequel s’inscrit sa mission. Ceux-ci sont ainsi principalement orientés vers l’existence éventuelle de surévaluations d’actifs et de sous-évaluations de passifs.

A cet effet, le commissaire vérifie :

– l’existence et l’évaluation des éléments composant l’actif et s’assure que la société est bien titulaire des droits correspondants,
– la réalité et l’évaluation des éléments de passif et s’assure qu’il n’existe pas d’élément significatif qui ne serait pas compris dans le passif.

Dans le cadre de ces vérifications, le commissaire porte une attention particulière à :

Рla d̩termination du r̩sultat de la p̩riode dans le respect des r̬gles comptables applicables aux ̩l̩ments entrant directement ou indirectement dans sa formation ;
– l’évaluation faite par les dirigeants de la capacité de la société à poursuivre son exploitation, ainsi qu’à tout fait ou événement dont il aurait connaissance et qui serait susceptible de la remettre en cause ;
– la survenance éventuelle, entre la date à laquelle est établi l’état de l’actif et du passif et celle de son rapport, d’événements susceptibles d’affecter de manière significative certains des éléments de l’actif ou du passif.

.20- La mission du commissaire prend fin avec le dépôt de son rapport. Il ne lui appartient donc pas d’assurer un suivi des événements survenus éventuellement entre la date de son rapport et la date de l’assemblée.

Déclarations de la direction

.21- A l’issue de ses travaux, et avant la signature de son rapport, le commissaire apprécie l’utilité d’obtenir de la direction une lettre d’affirmation, portant une date la plus rapprochée possible de celle de son rapport.

Il considère notamment l’intérêt d’obtenir confirmation de l’absence de survenance, jusqu’à la date de son rapport, de faits ou d’évènements susceptibles d’affecter, de manière significative, l’actif ou le passif de la société.

Rapport

.22- Le commissaire établit un rapport qui comporte les informations suivantes :

a) un intitulé,
b) le destinataire du rapport,
c) un paragraphe d’introduction rappelant :
(i) les conditions de la nomination du commissaire et le texte légal applicable,
(ii) l’identification de l’entité concernée et les caractéristiques de l’émission
d’obligations proposée aux actionnaires,
(iii) la mention de l’organe compétent ayant pris la responsabilité d’établir l’état de l’actif et du
passif et ses notes annexes, joints au rapport, ainsi que les objectifs de la mission du commissaire,
d) un paragraphe sur l’étendue des travaux du commissaire comportant :
(i) une référence aux normes de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes,
(ii) la mention que ces travaux sont destinés à apprécier si l’actif et le passif de la société, tels qu’ils
figurent dans l’état établi, sont déterminés conformément aux règles et principes comptables
français et font l’objet, dans les notes annexes qui accompagnent cet état, d’une information
appropriée compte tenu du contexte dans lequel l’émission d’obligations est envisagée.
e) la conclusion du commissaire, formulée sous la forme d’absence d’observation, ou au contraire d’observations, à exprimer, sur l’actif et le passif ainsi déterminés.
f) la date du rapport,
g) l’adresse et l’identification du signataire du rapport.

Des exemples de rapports sont donnés en annexe.

.23- Les situations conduisant le commissaire à formuler des observations sont celles où, par exemple :

– l’actif et le passif ne sont pas déterminés conformément aux règles et principes comptables français,
– les notes annexes ne contiennent pas une information déterminante pour la compréhension, par les actionnaires, de l’état de l’actif et du passif de la société,
– le commissaire n’a pas pu mettre en Å“uvre les diligences estimées nécessaires pour étayer les assertions sous-tendant l’état de l’actif et du passif.

.24- Sans remettre en cause sa conclusion, le commissaire peut, dans un paragraphe distinct situé après celle-ci, attirer l’attention des actionnaires sur une information contenue dans les notes annexes concernant un ou plusieurs des éléments de l’actif et du passif de la société. Tel est le cas, notamment, lorsque cette information, qu’il considère pertinente, lui apparaît particulièrement utile à la compréhension de l’état de l’actif et du passif de la société.

.25- Afin de respecter les délais en matière de mise à disposition des documents aux actionnaires, le rapport du commissaire est déposé au siège social de la société au moins huit jours avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur l’émission d’obligations.

Annexes  : Exemples de rapports

E1- Rapport sans observation

Rapport du commissaire désigné en application de l’article L. 228-39 du Code de commerce
dans le cadre d’une émission d’obligations proposée à l’assemblée.

Mesdames, Messieurs les actionnaires,

En exécution de la mission prévue l’article L. 228-39 du Code de commerce qui nous a été confiée par ordonnance de Monsieur le Président du tribunal de commerce de …, en date du …, nous avons établi le présent rapport sur la vérification de l’actif et du passif de votre société, tels qu’ils résultent de l’état et de ses notes annexes joints ci-après.

Cette mission s’inscrit dans le cadre de l’émission d’obligations qui vous est proposée :

(décrire l’opération)

L’état de l’actif et du passif de la société au (indiquer la date), ainsi que ses notes annexes, ont été établis par (mention de l’organe compétent de la société). Il nous appartient, sur la base de notre vérification, d’exprimer une conclusion au regard de la détermination de cet actif et de ce passif conformément aux règles et principes comptables français.

Nous avons effectué notre vérification selon les normes de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Ces normes requièrent la mise en Å“uvre de diligences destinées à apprécier si l’actif et le passif de la société, tels qu’ils figurent dans l’état établi, sont déterminés conformément aux règles et principes comptables français et font l’objet, dans les notes annexes qui accompagnent cet état, d’une information appropriée compte tenu du contexte dans lequel l’émission d’obligations est proposée à l’assemblée. Une telle vérification s’analyse comme le contrôle des éléments constitutifs du patrimoine de la société, notamment au regard des assertions habituellement retenues pour l’établissement des comptes. Elle consiste également à apprécier l’incidence éventuelle, sur l’actif et le passif, des événements survenus entre la date à laquelle a été établi l’état correspondant et la date de notre rapport.

Nous n’avons pas d’observation à formuler sur l’actif et le passif de la société, déterminés conformément aux règles et principes comptables français.

(le cas échéant)

Sans remettre en cause la conclusion formulée ci-dessus, nous attirons votre attention sur l’information suivante contenue dans les notes annexes accompagnant l’état de l’actif et du passif de la société :

(reprise de l’information)

Lieu, date et signature
Le Commissaire désigné en application
de l’article L. 228-39 du Code de commerce

E2 – Rapport avec observations

Rapport du commissaire désigné en application de l’article L. 228-39 du Code de commerce dans le cadre d’une émission d’obligations proposée à l’assemblée.

Mesdames, Messieurs les actionnaires,

En exécution de la mission prévue l’article L. 228-39 du Code de commerce qui nous a été confiée par ordonnance de Monsieur le Président du tribunal de commerce de …, en date du …, nous avons établi le présent rapport sur la vérification de l’actif et du passif de votre société, tels qu’ils résultent de l’état et de ses notes annexes joints ci-après.

Cette mission s’inscrit dans le cadre de l’émission d’obligations qui vous est proposée :

(décrire l’opération)

L’état de l’actif et du passif de la société au (indiquer la date), ainsi que ses notes annexes, ont été établis par (mention de l’organe compétent de la société). Il nous appartient, sur la base de notre vérification, d’exprimer une conclusion au regard de la détermination de cet actif et de ce passif conformément aux règles et principes comptables français.

Nous avons effectué notre vérification selon les normes de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Ces normes requièrent la mise en Å“uvre de diligences destinées à apprécier si l’actif et le passif de la société, tels qu’ils figurent dans l’état établi, sont déterminés conformément aux règles et principes comptables français et font l’objet, dans les notes annexes qui accompagnent cet état, d’une information appropriée compte tenu du contexte dans lequel l’émission d’obligations est proposée à l’assemblée. Une telle vérification s’analyse comme le contrôle des éléments constitutifs du patrimoine de la société, notamment au regard des assertions habituellement retenues pour l’établissement des comptes. Elle consiste également à apprécier l’incidence éventuelle, sur l’actif et le passif, des événements survenus entre la date à laquelle a été établi l’état correspondant et la date de notre rapport.

L’actif et le passif de la société, au regard de leur détermination conformément aux règles et principes comptables français, appellent de notre part l'(les) observation(s) suivante(s) :

(décrire)
(le cas échéant)

Sans remettre en cause la conclusion formulée ci-dessus, nous attirons votre attention sur l’information suivante contenue dans les notes annexes accompagnant l’état de l’actif et du passif de la société :

(reprise de l’information)

Lieu, date et signature
Le Commissaire désigné en application
de l’article L. 228-39 du Code de commerce