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c.  Inexécution du préavis

 

Evénements affectant le cours du préavis

2737

 

La période de préavis est un délai préfix qui ne peut en principe être ni interrompu, ni suspendu (Cass. soc. 16-6-2004 n° 1250 : RJS 10/04 n° 1034). Seuls l’arrêt de travail consécutif à un accident du travail (Cass. soc. 18-7-1996 n° 4130 : RJS 10/96 n° 1040) et la prise de congés payés (n° 2104) suspendent le préavis.

Au cours du préavis, sauf disposition conventionnelle contraire, ni la maladie (Cass. soc. 6-11-1975 n° 74-40.520 ; 28-6-1989 n° 2705 : RJS 8-9/89 n° 677), ni la grève (n° 1745, e), ni l’incarcération du salarié pour des faits sans lien avec l’exécution de son contrat de travail (Cass. soc. 17-12-1984 n° 3819), ni la survenance d’intempéries suspendant l’activité de l’entreprise (Cass. soc. 12-6-1986 n° 1578) n’ont pour effet de reporter la date de cessation du contrat.

 

Précisions

Sauf disposition conventionnelle le prévoyant (Cass. soc. 11-5-2005 n° 1002 : RJS 8-9/05 n° 856), si le salarié ne peut exécuter son préavis du fait de son état de santé, il ne peut prétendre à aucune indemnité compensatrice (Cass. soc. 11-7-2000 n° 3325 : RJS 11/00 n° 1080 ; 28-9-2004 n° 1750) mais seulement à la garantie de ressources conventionnelle (Cass. soc. 29-5-1986 n° 1292) jusqu’à l’expiration du délai-congé (Cass. soc. 18-12-1991 n° 4643 : RJS 2/92 n° 140).

S’il se rétablit avant la fin du préavis, il lui appartient d’en avertir l’employeur pour prétendre au versement d’une indemnité compensatrice partielle (Cass. soc. 8-1-1997 n° 31 : RJS 2/97 n° 133 ; 12-11-1997 n° 4125 : RJS 1/98 n° 22).

Ces règles trouvent toutefois exception, et le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice, si :

– il est inapte à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (n° 71 s.) ;

– il a été licencié sans que l’employeur respecte son obligation de reclassement consécutive à une inaptitude (Cass. soc. 26-11-2002 n° 3394 : RJS 2/03 n° 178 ; 18-3-2003 n° 865 : RJS 6/03 n° 725) ;

– il a été embauché sans être soumis à la visite médicale d’embauche alors qu’il est travailleur handicapé (Cass. soc. 10-7-2002 n° 2507 : RJS 10/02 n° 1135).

S’agissant du salarié licencié à tort pour faute grave et tombant malade après la rupture du contrat, voir n° 2745.

S’agissant de la salariée mise dans l’impossibilité d’achever son préavis en raison de son congé de maternité, voir n° 6163.

 

2737

Inex̩cution du pr̩avisРEx̩cution du pr̩avis impossibleРFait du salari̩ : Etat de sant̩

Cass. soc. 20-9-2006 n° 2085 FS-PB : BS 11/06 inf. 1048

 

Dispense par l’employeur

2739

C. trav. art. L 122-8

NA-II-14650 s

L’employeur peut libérer le salarié de l’obligation d’exécuter son préavis. Il a la faculté de décider seul de la dispense (Cass. soc. 13-7-2004 n° 1556 : RJS 11/04 n° 1204), qui ne constitue pas à elle seule un abus de droit de sa part (Cass. soc. 25-10-1990 n° 3945).

La dispense doit résulter d’une volonté non équivoque de sa part (notamment : Cass. soc. 22-5-1991 n° 1926).

 

Précisions

a.  Le salarié ne peut pas refuser la dispense, sauf si elle est de nature à lui nuire en faisant naître des soupçons à son égard (Cass. soc. 14-6-1967 n° 66-40.563 ; 6-4-1967 n° 66-40.214) ou si elle s’accompagne d’un comportement désobligeant ou vexatoire de l’employeur, auquel cas il peut obtenir des dommages et intérêts (Cass. soc. 27-2-1996 n° 852).

Le salarié ne perçoit pas d’indemnité supplémentaire s’il reste en fonction sans l’accord de l’employeur (Cass. soc. 2-2-1983 n° 244), et il commet une faute grave s’il persiste à imposer sa présence dans l’entreprise (Cass. soc. 22-2-1973 n° 71-40.655).

b.  Ne suffisent pas établir la preuve de la dispense :

– l’absence de mise en demeure (Cass. soc. 14-10-1987 n° 3457),

– l’absence de précision dans la lettre de licenciement sur l’exécution du préavis (Cass. soc. 17-1-1979 n° 109),

– la mention « Libre de tout engagement » figurant sur le certificat de travail (n° 2777),

– la signature par l’employeur, à titre de décharge, de la lettre de démission se référant à un accord verbal (Cass. soc. 27-5-1992 n° 2356 : RJS 7/92 n° 849).

En revanche, la signature, à une date précise, d’un reçu pour solde de tout compte sur proposition de l’employeur prouve la dispense accordée par celui-ci (Cass. soc. 28-1-1998 n° 415 : RJS 3/98 n° 310).

 

Maintien du contrat de travail

2740

Le contrat de travail est maintenu pendant la durée du préavis, la dispense n’ayant pas pour effet d’avancer la date à laquelle il prend fin. Le salarié n’est toutefois plus tenu de respecter un certain nombre d’obligations afférentes à son contrat de travail : il peut s’engager dans une autre entreprise (Cass. soc. 21-1-1987 n° 290 ; 1-10-1996 n° 3531), sous réserve de respecter la clause de non-concurrence qui le lie éventuellement (voir n° 2818). Il peut également s’inscrire comme demandeur d’emploi (Cass. soc. 2-7-1984 n° 1784).

L’application du principe du maintien du contrat de travail conduit à certaines solutions pratiques visant notamment :

– le calcul et la date de versement des indemnités de rupture : indemnité compensatrice de préavis (n° 2745 s.), indemnité de licenciement (n° 5870 et 5885), indemnité compensatrice de congés payés (n° 2131) ;

– la date de remise du certificat de travail (n° 2779) ;

– le paiement des gratifications (n° 2741) ;

– le calcul des cotisations de sécurité sociale (n° 3391) ;

– le point de départ de la priorité de réembauchage en cas de licenciement économique (n° 5821) ;

– l’ouverture du droit aux congés payés (n° 2131, b).

 

Rémunération

2741

La dispense d’exécution du préavis ne peut entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s’il avait travaillé. Ce dernier a donc droit à une indemnité compensatrice, qui lui est définitivement acquise.

 

Précisions

a.  S’agissant du calcul et du montant de l’indemnité compensatrice à laquelle peut prétendre le salarié dispensé de préavis, voir n° 2746 s.

b.  Plus aucune faute, même lourde (Cass. soc. 22-5-2002 n° 1791 : RJS 8-9/02 n° 968) ne peut plus être reprochée au salarié, qu’elle soit antérieure ou postérieure à la notification de la rupture (Cass. soc. 10-6-2003 n° 1613 : RJS 8-9/03 n° 1006). De même, le salarié qui décède (Cass. soc. 26-11-2002 n° 3395 : RJS 2/03 n° 181) ou qui tombe malade (Cass. soc. 15-12-1993 n° 4085 : RJS 1/94 n° 27) au cours du préavis dont il a été dispensé conserve l’indemnité compensatrice.

 

Inexécution du fait du salarié

2743

Le salarié peut demander à ne pas accomplir son préavis (notamment parce qu’il a retrouvé un nouvel emploi). Sauf disposition conventionnelle contraire (voir n° 2728), l’employeur peut lui opposer un refus et exiger l’exécution du préavis. L’inexécution du préavis malgré ce refus rend le salarié redevable d’une indemnité compensatrice, même si elle n’a causé aucun préjudice à l’employeur (Cass. soc. 26-5-1998 n° 2627 : RJS 7/98 n° 831 ; 24-5-2005 n° 1149 : RJS 8-9/05 n° 835). Le salarié ne peut être condamné à lui verser en outre une indemnité pour brusque rupture qu’en cas d’abus ou d’intention de nuire (Cass. soc. 21-3-1979 n° 625 ; 16-11-2004 n° 2204 : RJS 2/05 n° 149).

Si l’employeur accepte, le contrat de travail est rompu dès qu’il donne son accord. Dans ce cas, le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité compensatrice (Cass. soc. 3-3-1993 n° 943 : RJS 4/93 n° 388 ; 28-1-2005 n° 230 : RJS 4/05 n° 379).

Le refus du salarié d’exécuter le préavis doit être non équivoque (Cass. soc. 3-2-1982 n° 194).

 

Précisions

a.  Le salarié ne saurait valablement renoncer au droit au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis préalablement à la notification de son licenciement dans les formes légales (Cass. soc. 18-5-1999 n° 2268 : RJS 10/99 n° 1251).

b.  L’employeur qui refuse de dispenser un salarié démissionnaire d’exécuter son préavis ne peut ensuite revenir sur cette décision et interrompre le délai-congé sans payer à l’intéressé une indemnité compensatrice (Cass. soc. 20-6-1990 n° 2725 : RJS 8-9/90 n° 669). A l’inverse, lorsque le salarié a proposé d’écourter son préavis, il ne peut plus rétracter son offre après qu’elle a été acceptée par l’employeur (Cass. soc. 22-5-1991 n° 1904 : RJS 8-9/91 n° 961).

c.  La dispense partielle de préavis, sur demande du salarié, ne modifie pas la qualification de la rupture qui demeure imputable à l’employeur lorsque l’intéressé a été licencié (Cass. soc. 12-12-1984 n° 3666).

 

Indemnité compensatrice

2745

 

C. trav. art. L 122-8

NA-II-17800 s

L’inobservation du préavis ouvre droit, sauf faute grave, à une indemnité compensatrice ne se confondant ni avec l’indemnité de licenciement, ni avec des dommages et intérêts. Elle est due par celle des parties qui est à l’origine de l’inexécution du préavis, peu important celui qui a pris l’initiative de la rupture du contrat de travail (notamment : Cass. soc. 14-10-1997 n° 3539 : RJS 11/97 n° 1211). S’agissant des cas où l’indemnité est due par l’employeur, voir n° 2729 , 2737 et 2741. Pour les cas où elle est due par le salarié, voir n° 2729 et 2743.

 

Précisions

Le salarié licencié à tort pour faute grave a droit à une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 29-1-2003 n° 244 : RJS 4/03 n° 458), même s’il est tombé malade à la suite de la rupture du contrat (Cass. soc. 4-2-1993 n° 602 : RJS 3/93 n° 268 ; 8-1-1998 n° 80), s’il a été victime d’un accident du travail (Cass. soc. 22-10-1996 n° 3894) ou si, incarcéré pendant cette période, il n’aurait pas pu exécuter le délai-congé (Cass. soc. 4-2-1993 n° 597 : RJS 3/93 n° 268 ; 8-2-2000 n° 769 : RJS 3/00 n° 273). Jugé toutefois que le salarié licencié à tort pour faute grave à la suite de son refus d’un simple changement de ses conditions de travail n’a pas droit à l’indemnité (Cass. soc. 17-10-2000 n° 3609 : RJS 12/00 n° 1222).

S’agissant du cumul de l’indemnité de préavis avec : l’indemnité due en cas de nullité du licenciement, voir n° 5860 ; l’indemnité due en cas de travail dissimulé, voir n° 8758.

 

2745

Cessation du contrat de travail РPr̩avisРIndemnit̩ compensatrice : cumul

L’indemnité compensatrice de préavis peut se cumuler avec les indemnités journalières de maladie.

Cass. soc. 10-5-2006 n° 1190 FS-PB : BS 7/06 inf. 691

 

Montant

2746

NA-II-18200 s

L’indemnité compensatrice a un caractère forfaitaire ; elle est proportionnelle à la durée du préavis non exécuté. Son montant, identique quel qu’en soit le débiteur (Cass. soc. 17-12-1987 n° 4521), correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période.

Indépendante du préjudice réellement subi, elle ne fait pas obstacle à l’attribution d’une indemnité distincte réparant ce préjudice (notamment : Cass. soc. 23-10-1991 n° 3571).

En cas de litige, elle ne peut être accordée ou refusée par le juge qu’en totalité.

 

Précisions

L’indemnité ne peut être réduite au motif d’un partage de responsabilité entre le salarié et l’employeur (Cass. soc. 4-6-1975 n° 74-40.570) ou pour des raisons d’équité (Cass. soc. 2-4-1984 n° 1008), pour tenir compte du préjudice causé à l’employeur (Cass. soc. 11-12-1984 n° 3655) ou du fait que l’intéressé a trouvé un autre emploi (Cass. soc. 10-10-1990 n° 3761 : RJS 11/90 n° 855).

A la différence de l’indemnité de licenciement, une indemnité de préavis d’un montant important ne saurait être considérée comme une pénalité susceptible d’être réduite (Cass. soc. 17-10-1984 n° 2425).

 

2747

 

NA-II-18900 s

Le montant de l’indemnité doit être calculé sur la base du salaire tel qu’il résulte des dernières fiches de paie (Cass. soc. 4-11-1954 n° 2831), en fonction de l’horaire contractuel du salarié (Cass. soc. 16-2-1999 n° 648 : RJS 4/99 n° 477). Si toutefois une augmentation générale est décidée en cours de préavis, alors que le salarié a d’ores et déjà reçu l’intégralité de l’indemnité compensatrice, il a droit à un rappel de salaire (Cass. soc. 5-5-1988 n° 1652).

 

Précisions

a.  Si le préavis a lieu à un moment où le salarié, dont l’activité est saisonnière, n’aurait pas travaillé de toute façon, aucune indemnité n’est due (Cass. soc. 8-10-1987 n° 3244). S’agissant d’un salarié licencié alors qu’il se trouve en congé parental d’éducation, voir n° 1886.

Toutefois, aux termes de l’article L 122-8 du Code du travail, en cas d’inexécution totale ou partielle du délai-congé résultant soit de la fermeture temporaire ou définitive de l’établissement, soit de la réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’établissement en deçà de la durée légale de travail, le salaire à prendre en considération est celui correspondant à l’horaire pratiqué par le salarié avant la période de chômage.

b.  Le montant de l’indemnité est calculé sur la base des salaires et avantages bruts auxquels aurait pu prétendre le salarié s’il avait travaillé pendant le préavis (Cass. soc. 21-2-1990 n° 706 : RJS 4/90 n° 290 ; 24-1-1996 n° 317 : RJS 3/96 n° 272).

Tous les éléments de rémunération fixes et variables ayant le caractère de salaire doivent être retenus (Cass. soc. 29-1-2003 n° 227 : RJS 4/03 n° 455 pour l’indemnité due par l’employeur ; Cass. soc. 29-3-1995 n° 1448 : RJS 5/95 n° 506, pour celle due par le salarié). L’indemnité est alors calculée par référence à la moyenne annuelle des salaires (Cass. soc. 7-2-1990 n° 546 : RJS 3/90 n° 194 ; 28-3-2001 n° 1382 : RJS 6/01 n° 738). Doivent notamment être retenus :

– les primes dont la date de versement est antérieure à celle où expire le préavis, même si leur octroi est subordonné à une condition de présence ;

– les primes de rendement ou de productivité (Cass. soc. 7-5-1986 n° 1048),

– les primes d’objectif (Cass. soc. 14-11-1990 n° 4250),

– les primes d’intéressement (Cass. soc. 2-7-2003 n° 1861 : RJS 10/03 n° 1113),

– les primes d’assiduité (Cass. soc. 27-6-2001 n° 3083 : RJS 10/01 n° 1136),

– le salaire correspondant aux heures supplémentaires si elles se présentent comme un élément stable et constant de la rémunération sur lequel le salarié était en droit de compter (Cass. soc. 20-4-2005 n° 1060 : RJS 7/05 n° 747),

– les avances reçues au titre d’heures non encore travaillées dans le cadre de l’annualisation du temps de travail (Cass. soc. 20-9-2005 n° 1885 : RJS 12/05 n° 1202).

S’agissant du droit du salarié au paiement d’une prime annuelle en cas de licenciement abusif pour faute grave, n° 8462.

c.  Seuls sont exclus du calcul de l’indemnité compensatrice les remboursements de frais non exposés par le salarié en raison de l’inexécution du préavis (Cass. soc. 18-10-1990 n° 3684 ; 22-10-1997 n° 3686 : RJS 12/97 n° 1368). Toute clause contraire est illicite (Cass. soc. 6-12-1990 n° 4486).

Le salarié ne saurait donc :

– exiger de conserver son véhicule de fonction (Cass. soc. 24-1-1991 n° 167) ni prétendre à une indemnité en compensant le retrait (Cass. soc. 21-2-1979 n° 385, 387 et n° 388), sauf si le véhicule lui avait été confié pour un usage professionnel et privé (Cass. soc. 10-12-1996 n° 4790 : RJS 1/97 n° 31 ; 8-3-2000 n° 1158 : RJS 4/00 n° 402). Une police d’assurance souscrite par l’employeur et couvrant les risques professionnels et privés du véhicule personnel du salarié ne peut être résiliée avant la fin du préavis (Cass. soc. 8-12-1993 n° 3913 : RJS 2/94 n° 146) ;

– prétendre bénéficier de titres-restaurant (CA Paris 28-2-1991 n° 90-35902 : RJS 6/91 n° 701).

 

2747

Inex̩cution du pr̩avisРIndemnit̩ compensatriceРEl̩ments de r̩mun̩ration pris en compte : frais de t̩l̩phonie mobile

Cass. soc. 18-10-2006 n° 2309 FS-PB : BS 12/06 inf. 1127

 

Paiement

2748

NA-II-21000 s

La loi est muette à propos des modalités de paiement de l’indemnité compensatrice de préavis, qu’elle soit due par l’employeur ou par le salarié. La preuve du paiement doit être rapportée par le débiteur (Cass. soc. 17-4-1986 n° 801).

En cas de paiement tardif, les intérêts courent à compter de la demande (notamment : Cass. soc. 8-3-1990 n° 1060 ; 11-10-2005 n° 2089 : RJS 2/06 n° 261), soit à compter de la date de convocation de l’employeur en tentative de conciliation devant le conseil de prud’hommes s’il en est le débiteur (Cass. soc. 1-7-1985 n° 2839) ou de la date de sa demande reconventionnelle si l’indemnité est due par le salarié (Cass. soc. 14-3-1985 n° 1123).

Bien qu’elles soient d’un montant identique, les indemnités compensatrices de préavis dues respectivement par l’employeur et par le salarié sont d’une nature différente et obéissent à des régimes juridiques distincts.

 

Précisions

a.  L’indemnité due au salarié peut être versée en plusieurs fois selon la périodicité des salaires qu’elle remplace, ou en une seule fois, au moment de la cessation effective du travail et en même temps que la dernière paie.

Elle a le même caractère que le salaire et bénéficie donc des mêmes règles protectrices (n° 8550 s.).

S’agissant de la prescription de l’action en paiement de l’indemnité, voir n° 8546.

Sur le régime fiscal et social de l’indemnité, voir n° 9801.

b.  L’indemnité due à l’employeur par le salarié n’a, à notre sens, aucun caractère salarial. Elle devrait donc obéir au droit commun et, notamment, être soumise à une prescription trentenaire.

En cas de litige, le salarié ne peut être condamné à verser à l’employeur une indemnité compensatrice de préavis à titre de provision (Cass. soc. 6-5-1997 n° 1885 : RJS 6/97 n° 727).