CNCC 5-103

5-103.- « CONVENTIONS REGLEMENTEES »

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Introduction

.01- La présente norme a pour objet de définir des principes fondamentaux et de préciser leurs modalités d’application concernant l’intervention du commissaire aux comptes, prévue par les textes légaux ou réglementaires ou par les statuts de l’entité, relative à la procédure des conventions réglementées.

.02- En application des dispositions légales, réglementaires ou statutaires, le commissaire aux comptes réunit les informations sur les conventions dont il a été avisé ou qu’il a découvertes à l’occasion de sa mission.

Il vérifie la concordance de ces informations avec les documents de base dont elles sont issues.

Le commissaire aux comptes présente sur les conventions réglementées, un rapport spécial destiné à informer les membres de l’organe délibérant appelé à les approuver.

Champ d’application

.03- L’intervention du commissaire aux comptes dans la procédure des conventions réglementées est prévue par les livres II et VI du Code de commerce ou par des réglementations spécifiques :

1) Livre II du Code de commerce

a. sociétés anonymes : articles L. 225-38 à L. 225-43 et articles L.225-86 à L. 225-91 ;

b. sociétés à responsabilité limitée : articles L. 223-19 à L. 223-21 (à l’exception des EURL dans le cas où la convention est conclue avec l’associé unique: article L. 223-19, al.3) ;

c. sociétés par actions simplifiées : articles L. 227-10 à L. 227-12 (à l’exception des SASU : article L. 227-10, al.4 ; voir également réponse CNCC du 8 avril 2003) ;

d. sociétés en commandite par actions : articles L. 225-38 à L. 225-43 par renvoi de l’article L. 226-10 ;

2) Livre VI du Code de commerce

a. personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique 1: article 612-5 du Code de commerce ;

b. associations, visées à l’article L. 612-4 du Code de commerce, ayant reçu annuellement de l’État ou de ses établissements publics ou des collectivités locales une subvention dont le montant est au moins égal à 150 000 euros: article 612-5 du même Code ;

3) réglementations spécifiques

a. sociétés coopératives agricoles et unions de coopératives agricoles : article L. 529-1 du Code rural ;

b. établissements de crédit : article L. 511-39 du Code monétaire et financier ;

c. sociétés civiles autorisées à faire publiquement appel à l’épargne : article L. 214-76 du Code monétaire et financier ;

d. comités interprofessionnels du logement : décret n° 90-392 du 11 mai 1990, titre II section I (clauses types);

e. organismes collecteurs de fonds au titre de la formation professionnelle continue : article R. 964-1-4, c, al. 3, du Code du travail.

f. Institutions de prévoyance : articles R. 931-3-24 à R. 931-3-28, A. 931-3-8 et A. 931-3-9 du Code de la sécurité sociale ;

g. mutuelles et leurs unions : articles L. 114-32 à L. 114-37 du Code de la mutualité ;

.04- Toute entité dont la réglementation particulière qui lui est applicable ne comporte aucune disposition déterminant, soit directement soit par assimilation, l’approbation de conventions, se situe hors du champ d’application de la procédure des conventions réglementées.

Toutefois, même en l’absence de texte légal ou réglementaire, ces entités peuvent entrer dans le champ d’application de la procédure, en raison notamment de dispositions statutaires particulières.

Ces dispositions statutaires font le plus souvent référence aux articles L. 225-38 et suivants du Code de commerce.

Conventions et personnes concernées

.05- Les conventions faisant l’objet d’une procédure réglementée sont définies par les textes applicables à chacune des entités.

Ces textes légaux, réglementaires ou statutaires, prévoient les personnes concernées par cette convention et, le cas échéant, les caractéristiques éventuelles que la convention doit avoir pour sortir du champ de la procédure des conventions réglementées.

.06- Ainsi, dans les sociétés anonymes, constituent des conventions réglementées, les conventions, autres que celles portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normale, intervenant directement, indirectement ou par personne interposée, entre la société et les personnes intéressées suivantes :

Рson directeur g̩n̩ral,

– l’un des ses directeurs généraux délégués,

– l’un de ses administrateurs,

– l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance,

– les représentants permanents des personnes morales administrateurs par application de l’article L. 225-20 ou L. 225-76 du Code de commerce,

– l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 5%,

– si ce dernier actionnaire est une société, la société le contrôlant au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

Sont également visées les conventions, autres que celles portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales , intervenant entre la société et une entreprise lorsque le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un des administrateurs ou l’un des membres du conseil de surveillance ou du directoire de la société anonyme est :

Рpropri̩taire,

Рassoci̩ ind̩finiment responsable,

Рg̩rant,

– administrateur,

– membre du conseil de surveillance,

Рou, de fa̤on g̩n̩rale, dirigeant de cette entreprise.

.07- Dans les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique ainsi que dans les associations recevant annuellement une subvention au moins égale à 150 000 euros, les conventions concernées sont toutes les conventions passées directement, ou par personne interposée, entre la personne morale et :

– l’un de ses administrateurs,

– l’une des personnes assurant un rôle de mandataire social.

Il en est de même des conventions passées entre cette personne morale et une société lorsque la personne « intéressée », à savoir, l’un des administrateurs, ou l’une des personnes assurant un rôle de mandataire social de cette personne morale, est simultanément :

Рassoci̩ ind̩finiment responsable,

Рg̩rant,

– administrateur,

Рdirecteur g̩n̩ral,

Рdirecteur g̩n̩ral d̩l̩gu̩,

– membre du directoire ou du conseil de surveillance,

– actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10%.

Obligations de l’entité et des personnes concernées

.08- Les obligations des entités et des personnes concernées, en matière de conventions soumises à une procédure réglementée, sont fixées par les textes légaux, réglementaires ou statutaires applicables à chacune d’elles.

.09- Ainsi, dans la société anonyme, la personne « intéressée » par la convention est tenue d’informer le conseil d’administration (ou le conseil de surveillance, selon le cas) dès qu’elle a connaissance d’une convention à laquelle la procédure est applicable (L. 225-40 et L. 225-88 du Code de commerce).

Les dispositions de l’article L. 225-38 prévoient que cette convention doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration (du conseil de surveillance, en vertu de l’article L. 225-86).

Les articles L. 225-40, al. 2 et D.91, al. 1 imposent au président du conseil d’administration (articles L. 225-88 al.2 et D.116 al.1 pour le président du conseil de surveillance) de donner avis au commissaire aux comptes de toutes les conventions autorisées, dans le délai d’un mois à compter de la conclusion desdites conventions, et de soumettre celles-ci à l’approbation de l’assemblée générale et, pour les conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution s’est poursuivie au cours de l’exercice, dans le délai d’un mois à compter de la clôture de l’exercice (articles D. 91 al. 2 et D. 116 al. 2).

.10- Dans les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique et dans les associations visées à l’article L. 612-4 du Code de commerce, le représentant légal, conformément à l’article 25-2 du décret n° 85-295 du 1er mars 19851, avise le commissaire aux comptes des conventions visées à l’article L. 612-5 (voir § .07-) dans le délai d’un mois à compter du jour où il en a connaissance.

L’organe délibérant statue sur le rapport du commissaire aux comptes

Nature et objectifs de l’intervention du commissaire aux comptes

.11- L’intervention du commissaire aux comptes relative aux conventions réglementées relève des « autres interventions définies … », prévues par le cadre conceptuel des interventions du commissaire aux comptes. Son objectif est de « porter à la connaissance, signaler des faits, des situations, des informations… ».

Diligences

.12- Sans avoir à effectuer de recherches systématiques pour identifier les conventions concernées, le commissaire aux comptes est cependant attentif, lors de ses travaux, à leur existence possible et peut ainsi avoir connaissance, lors de sa mission générale ou de ses autres interventions, de conventions qui auraient dû être soumises à la procédure prévue par la loi, les règlements ou les statuts.

.13- Ainsi, la communication par le président aux membres du conseil d’administration et au commissaire aux comptes d’une société anonyme de la liste et de l’objet des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, prévue à l’article L 225-39, al.2, du Code de commerce, constitue une source d’informations lui permettant d’identifier, le cas échéant, compte tenu de sa connaissance générale de l’entité et de ses activités, des conventions dont l’objet est manifestement non courant .

Il en est de même de la communication au commissaire aux comptes d’une SAS des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, prévue à l’article L 227-11 du Code de commerce.

.14- Lors de l’examen des informations fournies par la direction concernant l’identification des parties liées et les opérations réalisées avec celles-ci, le commissaire aux comptes peut également avoir connaissance d’opérations réalisées avec des personnes « intéressées » et pouvant constituer des conventions, réglementées ou non. Il effectue les rapprochements estimés utiles lui permettant de recouper entre elles les diverses informations qui lui ont été communiquées.

.15- Lorsque le commissaire aux comptes a été avisé de conventions, ou qu’il en a découvertes, il obtient les informations à donner dans son rapport en vertu de l’article D.92 (ou D.117, D.35, 25-1 du décret du 1er mars 19851 ou des statuts), à savoir :

– l’énumération des conventions soumises à l’approbation de l’assemblée générale (ou de l’organe délibérant),

Рle nom des administrateurs ou directeurs g̩n̩raux int̩ress̩s ou des membres du directoire ou conseil de surveillance, selon le cas (des g̩rants ou associ̩s pour les SARL, ou toutes autres personnes int̩ress̩es vis̩es par la loi, les r̬glements ou les statuts),

– la nature et l’objet desdites conventions,

– les modalités essentielles de ces conventions, notamment l’indication des prix ou tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toutes autres indications permettant aux actionnaires (ou associés, ou adhérents) d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion des conventions analysées,

– s’agissant des sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité limitée, l’importance des fournitures livrées ou des prestations de services fournies ainsi que le montant des sommes versées ou reçues au cours de l’exercice en exécution des conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs et dont l’exécution s’est poursuivie durant l’exercice. Dans une réponse publiée au JO le 5 avril 2005, le garde des sceaux a confirmé que, sauf disposition contraire des statuts, le commissaire aux comptes n’a pas dans une SAS à rapporter sur les conventions conclues et autorisées au cours d’exercices antérieurs, quand bien même celles-ci produiraient encore des effets.

Pour ce faire, le commissaire aux comptes rappelle aux dirigeants, notamment lors de l’établissement de sa lettre de mission, la nature des informations qui doivent lui être fournies sur les conventions afin de lui permettre l’établissement de son rapport spécial.

.16- Le commissaire aux comptes vérifie la concordance de ces informations avec les documents de base dont elles sont issues. Il effectue les rapprochements nécessaires lors des vérifications réalisées dans le cadre de son audit lorsque le montant enregistré dans les comptes est significatif.

.17- Lorsqu’au cours de ses travaux le commissaire aux comptes découvre une convention, il met en Å“uvre les diligences décrites ci-dessus et demande aux dirigeants, lorsqu’une procédure d’autorisation est prévue, les circonstances en raison desquelles celle-ci n’a pas été suivie.

.18- Lorsque le commissaire aux comptes n’a pas été avisé de convention et lorsqu’il n’en a pas découvert, il peut se faire confirmer par les dirigeants l’absence de convention.

.19- Des conventions peuvent faire apparaître que des dirigeants, du fait de leur position dans l’entité, ont conclu des opérations dans leur seul intérêt personnel. Ainsi, l’application stricte de la procédure n’exclut pas l’existence de faits délictueux pouvant faire l’objet d’une révélation au procureur de la République.

Rapport

.20- Le commissaire aux comptes présente sur les conventions réglementées, un rapport spécial destiné à informer les membres de l’organe délibérant appelé à les approuver ou à statuer sur son rapport. Ce rapport porte sur les conventions dont le commissaire aux comptes a été avisé ou qu’il a découvertes à l’occasion de ses travaux. Pour établir son rapport spécial le commissaire aux comptes utilise les modèles annexés à la présente norme.

.21- Dans son rapport spécial, le commissaire aux comptes ne donne en aucun cas une opinion sur l’utilité, le bien-fondé ou l’opportunité des conventions, ce qui aurait pour effet de substituer son jugement à celui des membres de l’organe délibérant qui restent seuls maîtres de leur appréciation et peuvent demander aux dirigeants des informations complémentaires.

.22- Pour les sociétés par actions, autres que les SAS, pour les SARL, pour les personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique et pour les associations visées à l’article L. 612-4 du Code de commerce, le commissaire aux comptes fournit dans son rapport spécial les informations mentionnées au paragraphe .15- ci-dessus.

.23- Pour les conventions approuvées au cours d’exercices antérieurs par l’assemblée générale des sociétés anonymes (au vu du rapport du commissaire aux comptes prévu aux articles L. 225-40, L. 225-42, L. 225-88 ou L. 225-90 du Code de commerce) ou des sociétés à responsabilité limitée, le commissaire aux comptes rappelle leur existence et peut limiter ses indications à celles qui sont nécessaires pour les identifier.

De plus, pour ces conventions, il indique les renseignements visés à l’article D.92 (ou D.117, D.35) et rappelés au dernier tiret du paragraphe .15-

.24- Pour les SAS et pour les entités autres que celles visées au paragraphe .22-, le commissaire aux comptes se réfère aux dispositions statutaires. En l’absence de dispositions statutaires précises, le commissaire aux comptes convient avec les dirigeants, dans sa lettre de mission, des modalités relatives à l’application de la procédure des conventions réglementées au sein de l’entité.

.25- Lorsque le commissaire aux comptes n’a été avisé d’aucune convention, il établit un rapport spécial indiquant cette situation.

.26- Les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales (articles L.225-39, L. 225-87, L. 223-20, L. 227-11), non soumises à la procédure des conventions réglementées, ne sont pas mentionnées dans le rapport spécial.

.27- Les conventions autorisées dont le commissaire aux comptes a été avisé font l’objet de sa part du rapport spécial prévu à l’article L.225-40 (L 225-88) ; il en est de même des conventions pour lesquelles il n’est pas prévu une autorisation mais dont le commissaire aux comptes a été avisé.

Les conventions dont le commissaire aux comptes a été avisé font l’objet de sa part du rapport spécial même s’il estime que lesdites conventions ne constituent pas, de par leur nature, des conventions réglementées.

.28- Lorsqu’une convention non autorisée est portée à sa connaissance par le conseil d’administration qui entend la soumettre à l’assemblée générale pour couvrir sa nullité, le commissaire aux comptes, conformément à l’article L.225-42 (L.225-90) et en application de l’art. L. 225-240, mentionne dans son rapport spécial les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie.

Le commissaire aux comptes fait état dans son rapport des explications fournies à cet égard par les dirigeants.

Le rapport spécial qui répond aux prescriptions de l’article L.225-42 (L.225-90) contient en outre les informations prévues à l’article D.92 (D.117).

.29- Lorsqu’il découvre, lors de sa mission, une convention non autorisée, il apprécie son caractère d’opération courante conclue à des conditions normales afin de déterminer s’il s’agit ou non d’une convention réglementée. Dans le cas où la convention aurait dû être autorisée, il en informe les personnes constituant le gouvernement d’entreprise, en tenant compte, le cas échéant, de ses obligations de communication à l’organe compétent prévues par l’article L. 823-16, et établit le rapport spécial prévu à l’article L. 225-42 (L. 225-90).

.30- Si le conseil d’administration a estimé que certaines conventions relevaient de l’article L.225-39 (L.225-87) et par conséquent n’ont pas été soumises à la procédure d’autorisation préalable et si le commissaire aux comptes ne partage pas cette analyse, il mentionne cette position du conseil dans son rapport prévu à l’article L. 225-42 (L. 225-90), que le conseil d’administration décide ou non de soumettre ces conventions à l’assemblée générale.

.31- Le rapport prévu à l’article L.225-40 (L.225-88) et le rapport prévu à l’article L. 225-42 (L. 225-90) peuvent constituer un document unique.

.32- Le rapport spécial est déposé au siège social dans le délai fixé par les textes légaux et réglementaires ou les statuts, qui est généralement de quinze jours au moins avant la réunion de l’organe délibérant.

Annexe : Modèles de rapport spécial du commissaire aux comptes

.M1 – Absence d’avis de convention

En notre qualité de commissaire aux comptes de votre …, nous devons vous présenter un rapport sur les conventions réglementées dont nous avons été avisés. Il n’entre pas dans notre mission de rechercher l’existence éventuelle de telles conventions.

Nous vous informons qu’il ne nous a été donné avis d’aucune convention visée à l’article L. 225-38 (ou L. 225-86) du Code de commerce.

Lieu, date et signature

.M2 – Conventions autorisées au cours de l’exercice et conventions approuvées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution s’est poursuivie durant l’exercice.

En notre qualité de commissaire aux comptes de votre …, nous vous présentons notre rapport sur les conventions réglementées.

Conventions autorisées au cours de l’exercice

En application de l’article L. 225-40 (ou L. 225-88) du Code de commerce nous avons été avisés des conventions qui ont fait l’objet de l’autorisation préalable de votre ……… (mention de l’organe compétent)

Il ne nous appartient pas de rechercher l’existence éventuelle d’autres conventions mais de vous communiquer, sur la base des informations qui nous ont été données, les caractéristiques et les modalités essentielles de celles dont nous avons été avisés, sans avoir à nous prononcer sur leur utilité et leur bien-fondé. Il vous appartient, selon les termes de l’article 92 (ou 117) du décret du 23 mars 1967, d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion de ces conventions en vue de leur approbation.

Nous avons effectué nos travaux selon les normes professionnelles applicables en France ; ces normes requièrent la mise en oeuvre de diligences destinées à vérifier la concordance des informations qui nous ont été données avec les documents de base dont elles sont issues.

Description des conventions autorisées (ou conclues) au cours de l’exercice.

Informations à donner sur chaque convention (art. D. 92, ou D. 117, ou D. 35 du décret du 23 mars 1967, 25-2 du décret du 1er mars 19851 ou statuts pour les autres entités).

Conventions approuvées au cours d’exercices antérieurs dont l’exécution s’est poursuivie durant l’exercice

Par ailleurs, en application du décret du 23 mars 1967 , nous avons été informés que l’exécution des conventions suivantes, approuvées au cours d’exercices antérieurs, s’est poursuivie au cours du dernier exercice .

Informations à donner sur chaque convention (art. D. 92 al. 5, ou D. 117 al. 5, D. 35 al. 5 ou statuts).

Lieu, date et signature

.M3 – Rapport spécial de l’article L. 225-42 (ou L. 225-90) du Code de commerce

En notre qualité de commissaire aux comptes de votre société, nous vous présentons notre rapport sur les conventions visées à l’article L. 225-42 (ou L. 225-90) du Code de commerce.

En application de l’article L. 225-240 de ce Code, nous vous signalons que ces conventions n’ont pas fait l’objet d’une autorisation préalable de votre … (mention de l’organe compétent).

Il nous appartient, sur la base des informations qui nous ont été données, de vous communiquer les caractéristiques et les modalités essentielles de ces conventions, ainsi que les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie, sans avoir à nous prononcer sur leur utilité et leur bien-fondé. Il vous appartient, selon les termes de l’article 92 (ou 117) du décret du 23 mars 1967, d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion de ces conventions en vue de leur approbation.

Nous avons effectué nos travaux selon les normes professionnelles applicables en France ; ces normes requièrent la mise en oeuvre de diligences destinées à vérifier la concordance des informations qui nous ont été données avec les documents de base dont elles sont issues.

Informations à donner sur chaque convention (art. D. 92 ou D. 117) et mention des circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie.

Lieu, date et signature

Annexe : Notion de « personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique »

De façon générale, il est admis qu’une personne morale de droit privé non commerçante a une activité économique lorsqu’elle collecte des fonds qu’elle redistribue et assure ce faisant un rôle d’intermédiaire dans un processus de redistribution des richesses.

Au cours des débats parlementaires qui ont précédé le vote de la loi de 1984, il a été rappelé que toute activité de production, de transformation ou de distribution de biens meubles ou immeubles et toutes prestations de services, en matière industrielle, commerciale, artisanale et agricole sont des activités économiques .

A titre indicatif, il a été précisé lors des débats que les associations gestionnaires agissant dans les domaines de la santé et de la protection sociale (par exemple, les associations pour personnes handicapées, les maisons de retraite ou les centres d’aides ménagères), des loisirs ou du tourisme, ainsi que de la formation et de l’éducation, poursuivent une activité économique.

Sont également considérées par la doctrine comme ayant une activité économique, indépendamment des associations et sans que cette énumération soit exhaustive, les sociétés civiles professionnelles ( par exemple, les SCP de médecins, pharmaciens et biologistes), les SCI de construction-vente, les SCI propriétaires de forêts, les sociétés civiles coopératives de construction d’immeubles, les sociétés civiles d’attribution d’immeubles, les sociétés civiles d’exploitation agricole, les sociétés coopératives.

GIE

Objet civil ou commercial1

La Commission des études juridiques a rappelé que si le GIE a un objet commercial, il est lui-même commercial et l’article L. 612-5 ne lui est donc pas applicable. Est-ce à dire pour autant que le texte serait applicable aux GIE à objet civil2

La Commission des études juridiques ne le pense pas. Elle observe que les concepts de société, d’association, de GIE sont clairement définis par la loi et que lorsque le législateur a voulu faire entrer les associations dans le champ d’application de l’article L. 612-5, il l’a expressément indiqué. S’il avait voulu étendre l’application du texte aux GIE, il n’aurait pas manqué de procéder de la même façon. Au surplus, on comprendrait mal la discrimination qui aurait été alors opérée entre les GIE selon leur objet.

La Commission considère donc que les groupements d’intérêt économique, que leur objet soit commercial ou civil, n’entrent pas dans la catégorie  » fourre-tout  » des  » personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique  » et que l’article L. 612-5 du Code de commerce ne leur est pas applicable.

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