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3. Remplacement des grévistes
1755
M-II-18450 s
Sous réserve de l’interdiction légale de recourir au contrat à durée déterminée ou au travail temporaire (n° 1756), il n’est pas interdit à l’employeur d’organiser l’entreprise pour assurer la continuité de son activité.
Il peut, par exemple, faire appel à des bénévoles (Cass. soc. 11-1-2000 n° 134 : RJS 2/00 n° 203) ou à une autre entreprise (Cass. soc. 15-2-1979 n° 317) ; celle-ci interviendra soit sur les lieux mêmes de l’entreprise en grève en envoyant ses propres salariés, soit en réalisant la production dans ses propres locaux. Dans le premier cas, il doit s’agir d’une véritable sous-traitance et non d’un prêt de main-d’oeuvre interdit par la loi ; dans le second cas, le sous-traitant ne saurait recruter lui-même du personnel intérimaire pour assurer la tâche des grévistes.
L’employeur peut, le cas échéant, envisager le changement d’affectation de non-grévistes en remplacement des grévistes. Il convient cependant de vérifier qu’il n’en résulte pas pour l’intéressé une modification de son contrat de travail : voir n° 2576.
Le préfet peut requérir des grévistes d’un établissement, même privé, sous réserve que cette mesure soit imposée par l’urgence et reste proportionnée aux nécessités de l’ordre public (CE 9-12-2003 n° 262186 : RJS 2/04 n° 248).
Recours au travail temporaire ou au contrat à durée déterminée : portée de l’interdiction
1756
N-VIII-5300 s
Pour remplacer les grévistes, la loi interdit à l’employeur de faire appel à une entreprise de travail temporaire (C. trav. art. L 124-2-3), ou d’embaucher des salariés sous contrat à durée déterminée (C. trav. art. L 122-3).
En revanche, rien n’empêche de recourir à ces modalités, même pendant la grève, pour l’accomplissement d’autres tâches que celles dévolues aux grévistes : remplacement d’un salarié par suite de maladie ou d’accident, ouverture de nouveaux chantiers ou ateliers…
L’appel à des travailleurs temporaires ou l’embauche sous contrat à durée déterminée à la fin du conflit, pour faire face au surcroît d’activité résultant de la nécessité de rattraper le retard pris, n’est pas interdit.
a. Remplacement indirect ou « glissement de poste »
L’interdiction légale vise également le remplacement du salarié dont l’absence résulte du conflit collectif : ainsi, si des salariés non grévistes sont affectés au remplacement des grévistes (n° 1755), ils ne sauraient être eux-mêmes remplacés par des travailleurs temporaires recrutés à cette fin.
b. Travailleurs engagés avant la grève
La licéité du recrutement de travailleurs temporaires ou sous contrat à durée déterminée avant le déclenchement de la grève n’est pas remise en cause du fait de celle-ci, sauf s’il est démontré que ce recrutement a été effectué en vue du conflit. Le remplacement des grévistes par des travailleurs temporaires recrutés antérieurement à la grève est admis par les juges lorsque les intéressés sont occupés dans leur qualification professionnelle et ne sont pas affectés à des tâches étrangères à celles prévues par le contrat d’embauche (Cass. crim. 2-12-1980 n° 80-90.149 ; Cass. soc. 17-6-2003 n° 1632 : RJS 10/03 n° 1125). Toutefois, la rédaction de ces contrats obéissant à de nombreuses exigences légales, notamment quant à la désignation du nom, de la qualification du salarié remplacé et de la tâche à accomplir (n° 2891 pour le contrat à durée déterminée et n° 9031 pour le contrat de travail temporaire), l’employeur ne pourra, sans violer la loi, affecter les salariés à d’autres tâches que celles pour lesquelles ils ont été embauchés.
c. Entreprises comportant plusieurs établissements
Lorsque certaines activités d’un établissement en grève sont transférées vers un autre établissement non touché par le conflit, celui-ci peut-il, face au surcroît d’activité résultant du transfert, faire appel à des travailleurs temporaires ou embaucher des salariés sous contrat à durée déterminée ? A l’inverse, le chef d’un établissement en grève qui remplace les grévistes par des salariés d’un autre établissement peut-il faire remplacer ces derniers par des travailleurs temporaires ?
Dans les deux cas, le remplacement sera considéré comme frauduleux si on estime que la situation doit être appréciée au niveau de l’entreprise et non dans le cadre restreint de l’établissement (en ce sens pour la première hypothèse : CA Lyon 30-3-1979 n° 577).
d. Sanctions
Le recours à des salariés temporaires et sous contrat à durée déterminée pour remplacer des salariés grévistes est passible des sanctions prévues respectivement aux n° 9133, a et 2924 s. Les grévistes ou les syndicats qui entendraient faire obstacle immédiatement à un recrutement illégal peuvent recourir au juge des référés.
