Congé ou travail à temps partiel pour création d’entreprise

III.  Congé ou travail à temps partiel pour création d’entreprise

 

C. trav. art. L 122-32-12 à L 122-32-28

PA-II-9500 s

1900

 

Les salariés du secteur privé (y compris les assistantes maternelles et le personnel navigant des entreprises d’armement maritime et de l’aviation civile) désirant créer ou reprendre une entreprise peuvent, sous certaines conditions, bénéficier d’un congé pendant lequel leur contrat de travail est suspendu, ou d’une période de travail à temps partiel pendant laquelle ils bénéficient des garanties exposées n° 8865 s.

Le salarié créant ou reprenant une entreprise reste soumis à une obligation de loyauté envers son employeur. Cependant, si son contrat de travail contient une clause d’exclusivité, et sauf s’il a la qualité de VRP (n° 7614, b), elle ne peut être invoquée contre lui pendant toute la durée de son congé ou de sa période de travail à temps partiel (C. trav. art. L 121-9).

 

1900

Congé ou travail à temps partiel pour création d’entreprise – Congé pour exercice de responsabilités de direction dans une jeune entreprise innovante

Le dispositif du congé pour création d’entreprise est étendu aux personnes exerçant des responsabilités au sein d’une jeune entreprise innovante, telle que définie à l’article 44 sexies-0A du CGI (C.trav. art. L 122-32-12 à L 122-32-28 modifiés).

Ce nouveau dispositif est entré en vigueur le 20 avril 2006.

Loi 2006-450 du 18-4-2006 art. 24 à 26 : BS 6/06 inf. 628

 

Conditions d’octroi

1902

C. trav. art. L 122-32-12 L 122-32-13 L 122-32-28

Un salarié qui justifie d’une ancienneté dans l’entreprise d’au moins 24 mois, consécutifs ou non, a le droit de prendre un congé ou de passer à temps partiel s’il se propose de créer ou de reprendre une entreprise (sur cette notion, voir n° 253).

Le salarié ayant déjà exercé un tel droit dans l’entreprise doit respecter un délai de 3 ans entre deux congés ou périodes de travail à temps partiel.

La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel est d’un an, renouvelable une fois.

L’ancienneté s’apprécie à la date du départ en congé. L’ancienneté acquise dans toute autre entreprise du même groupe, au sens de l’article L 439-1 du Code du travail (n° 7892), est prise en compte.

 

Demande du salarié

1907

C. trav. art. L 122-32-14

Le salarié doit informer son employeur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou remise en main propre contre décharge, au moins 2 mois à l’avance, de la date de départ en congé ou de la date de début et de l’amplitude de la réduction souhaitée de son temps de travail, ainsi que de la durée envisagée de ce congé ou de cette réduction. Il précise l’activité de l’entreprise qu’il prévoit de créer ou de reprendre.

S’il souhaite renouveler son congé ou son temps partiel, il doit en informer son employeur dans les mêmes formes, 2 mois avant son terme.

S’agissant de la portée d’une demande formulée hors délai et des possibilités de renonciation, voir n° 1931.

 

Réponse de l’employeur

1909

C. trav. art. L 122-32-16-1 L 122-32-24 L 122-32-27

L’employeur peut soit accepter, soit différer, soit refuser le congé ou le passage à temps partiel (sa latitude en ce qui concerne ces deux dernières options varie selon l’importance de l’effectif : n° 1911 s.).

L’employeur informe le salarié de sa réponse par lettre remise en main propre contre décharge ou par lettre recommandée avec avis de réception, dans un délai de 30 jours à compter de la présentation de la lettre de demande du salarié. A défaut de réponse dans ce délai, son accord est réputé acquis.

Il doit communiquer semestriellement au comité d’entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, la liste des demandes de congé ou de travail à temps partiel pour création d’entreprise et de congé sabbatique avec indication de la suite qui y a été donnée.

Le passage à temps partiel s’accompagne de la signature d’un avenant au contrat de travail mentionnant la durée de la période de travail à temps partiel, l’horaire de travail (fixé conformément à l’article L 212-4-2 du Code du travail : voir n° 8832), et les clauses obligatoires du contrat de travail à temps partiel (voir n° 8840 s.).

 

Report

1911

C. trav. art. L 122-32-15 L 122-32-16-2 L 122-32-22

L’employeur peut reporter le départ en congé ou le passage à temps partiel :

-  soit de manière discrétionnaire, dans la limite de 6 mois courant à compter de la présentation de la lettre recommandée de demande du salarié ;

-  soit pour limiter le nombre d’absences simultanées dans l’entreprise.

 

Précisions

Ce quota d’absences simultanées diffère selon l’effectif de l’entreprise.

a.  Dans les entreprises de 200 salariés et plus au sens de l’article L 620-10 du Code du travail (n° 7762 s.), le départ en congé peut être différé si le pourcentage des salariés simultanément absents de l’entreprise au titre des congés pour création d’entreprise et sabbatique dépasse 2 % de l’effectif, jusqu’à la date à laquelle ce taux n’est plus atteint. Le passage à temps partiel peut également être repoussé si plus de 2 % de l’effectif bénéficie simultanément d’une réduction d’horaire pour création d’entreprise.

b.  Dans les entreprises employant moins de 200 salariés, le départ en congé peut être différé par l’employeur de telle sorte que le nombre de jours d’absence prévu au titre des congés ne dépasse pas 2 % du nombre total des jours de travail effectués dans les 12 mois précédant le départ en congé. Pour permettre le départ en congé d’un salarié, cette période de 12 mois est prolongée dans la limite de 48 mois. Cette faculté de report n’est en revanche pas opposable aux salariés passés à temps partiel pour créer leur entreprise.

Ce quota d’absence ne vient pas diminuer celui prévu pour le congé-formation (n° 4707).

La procédure de recours contre une décision de refus (n° 1912) n’est pas applicable en cas de report, même si, en raison des circonstances, celui-ci peut s’analyser en un refus (CA Paris 11-8-1989 n° 89-34002 : RJS 11/89 n° 854). En revanche, si le report injustifié aboutit à priver le salarié de l’usage du droit qui lui est ouvert par la loi, l’employeur peut se voir ordonner d’accorder le congé à la date demandée (arrêt précité).

 

Refus

1912

C. trav. art. L 122-32-16-2 L 122-32-23

Dans les entreprises de moins de 200 salariés, l’employeur peut refuser un congé ou un passage à temps partiel s’il estime, après avis du comité d’entreprise ou, s’il n’en existe pas, des délégués du personnel, que ce congé ou ce temps partiel aura des conséquences préjudiciables pour l’entreprise.

 

Précisions

a.  Pour l’appréciation du seuil de 200 salariés, il ne peut être tenu compte de l’effectif de 2 sociétés que si celles-ci sont conjointement employeurs du salarié (Cass. soc. 17-4-1996 n° 1854 : RJS 6/96 n° 681).

b.  A peine de nullité, le refus doit être motivé et notifié au salarié par lettre remise en main propre contre décharge ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Un employeur peut opposer un refus au salarié s’il estime que l’activité envisagée est directement concurrente de la sienne.

c.  Le refus de l’employeur peut être directement contesté, dans les 15 jours suivant la réception de la lettre précitée, devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, qui est saisi et statue en dernier ressort, selon les formes applicables au référé.

L’employeur qui refuse d’octroyer un congé pour un motif jugé injustifié par le conseil de prud’hommes perd la faculté de report évoquée n° 1911 lorsque ce refus est annulé (Cass. soc. 2-2-1999 n° 615 : RJS 3/99 n° 384).

 

Indemnisation du salarié

1915

C. trav. art. L 122-32-25

Le salarié en congé ou à temps partiel pour création d’entreprise peut obtenir un déblocage anticipé de son épargne salariale (n° 6950 s.) ou utiliser un compte épargne-temps (voir n° 1853). Il bénéficie par ailleurs de certaines aides : voir n° 354.

Le salarié qui prend un congé (et non un temps partiel) peut demander un report des jours de congés payés annuels qui lui sont dus en sus de 24 jours ouvrables, jusqu’à son départ et sur 6 années au maximum. A son départ, il perçoit une indemnité compensatrice, calculée selon les règles fixées n° 2106 s.

 

Précisions

a.  En cas de renonciation du salarié au congé pour création d’entreprise, les congés payés reportés sont ajoutés aux congés payés annuels par fraction de 6 jours, et jusqu’à épuisement, chaque année à compter de la renonciation. Pendant cette période, le salarié ne peut demander un nouveau report de ses jours de congés payés.

b.  En cas de rupture du contrat de travail, le salarié perçoit une indemnité compensatrice pour les droits à congés payés reportés (sauf si l’employeur est tenu d’adhérer à une caisse de congés payés).

 

Fin du congé ou du temps partiel

1917

C. trav. art. L 122-32-16 L 122-32-16-3 L 122-32-26

A l’issue d’une période de travail à temps partiel, le salarié retrouve une activité à temps plein, tandis que le salarié ayant opté pour un congé retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire (voir n° 1890). Ils bénéficient tous deux d’une rémunération au moins équivalente à celle qui était précédemment servie. L’inobservation par l’employeur de ces dispositions donne lieu à l’attribution de dommages et intérêts en sus de l’indemnité de licenciement. Le salarié peut aussi décider de rompre son contrat de travail.

 

Précisions

a.  Le salarié en congé doit informer l’employeur de sa décision par lettre recommandée avec accusé de réception au moins 3 mois avant la fin de son congé. L’inobservation de ce délai n’est pas sanctionnée par une rupture automatique du contrat imputable au salarié (Cass. soc. 13-12-1995 n° 5230 : RJS 2/96 n° 130). En conséquence, l’employeur soutenant que l’inobservation du délai constitue un empêchement à la réintégration doit prononcer un licenciement dont le juge appréciera la légitimité (notamment : Cass. soc. 14-10-1993 n° 3371). Le salarié ayant opté pour un passage à temps partiel n’est pas légalement tenu d’informer l’employeur de sa décision.

L’employeur ne peut pas subordonner la réintégration du salarié à la justification du respect de la finalité du congé (Cass. soc. 1-12-2005 n° 2644 : RJS 2/06 n° 230).

b.  Sauf accord de l’employeur, le salarié ne peut invoquer aucun droit à être réemployé avant l’expiration du congé ou de la période de travail à temps partiel.

c.  Le salarié qui reprend son activité dans l’entreprise à l’issue d’un congé (et non d’un temps partiel) pour création d’entreprise bénéficie d’une réadaptation professionnelle en tant que de besoin, notamment en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail. Il n’est pas compté dans les 2 % de travailleurs en congé de formation (n° 4707).

d.  Lorsque le salarié décide de rompre son contrat, il doit respecter les règles de la démission (n° 2655 s.). Le salarié ayant pris un congé est toutefois libéré de ses obligations en matière de délai-congé et ne peut être contraint de verser une indemnité de rupture. En cas de chômage, voir n° 1385.

 

Protection sociale

1921

CSS art. L 161-8

Les prestations en nature et en espèces des assurances maladie et maternité sont servies au salarié en congé pendant la période de maintien des droits (voir n° 6080), et ce, jusqu’au moment où, l’entreprise étant créée, une nouvelle couverture sociale prend le relais.

 

 

 IV.  Congé sabbatique

 

C. trav. art. L 122-32-17 s

PA-II-13600 s

1925

C. trav. art. L 122-32-17

Le congé sabbatique n’est soumis à aucune condition quant à sa finalité : tout salarié peut l’utiliser pour exercer une activité de son choix. D’une durée comprise entre 6 et 11 mois, ce congé suspend le contrat de travail.

Son champ d’application est le même que celui du congé pour création d’entreprise : n° 1900.

Rien n’interdit au salarié d’exercer pendant ce congé une activité professionnelle salariée ou non, mais il reste tenu envers son employeur des obligations de loyauté et de non-concurrence (Cass. soc. 5-6-1996 n° 2527 : RJS 8-9/96 n° 937 ; 1-4-2003 n° 1044 : RJS 6/03 n° 770).

Sauf disposition conventionnelle contraire, le salarié ne perçoit aucune rémunération pendant le congé. Il peut demander un report partiel de ses congés payés annuels : voir n° 1915.

 

Bénéficiaires

1926

C. trav. art. L 122-32-18

Le droit est ouvert au salarié qui, à la date de départ en congé, justifie d’une ancienneté dans l’entreprise (ou dans d’autres entreprises du même groupe : n° 1902) d’au moins 36 mois consécutifs ou non, ainsi que de 6 années d’activité professionnelle.

Par ailleurs, le salarié ne doit pas avoir bénéficié, au cours des 6 années précédentes dans l’entreprise, d’un congé sabbatique, d’un congé pour création d’entreprise ou d’un congé de formation d’une durée d’au moins 6 mois.

 

Procédure

1931

C. trav. art. L 122-32-19

Le salarié doit informer son employeur, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou remise en main propre contre décharge, au moins 3 mois à l’avance, de la date de départ en congé sabbatique qu’il a choisie, en précisant la durée de ce congé.

En cas de demande formulée hors délai, l’employeur peut refuser le congé mais ne saurait considérer le salarié comme démissionnaire (Cass. soc. 17-6-1992 n° 2603 : RJS 8-9/92 n° 1004).

 

1932

L’employeur doit répondre au salarié dans les mêmes formes et en respectant le même délai que pour le congé création d’entreprise (n° 1909).

L’employeur peut refuser d’accorder le congé dans les conditions visées n° 1912. Il peut aussi différer le départ en congé, dans la limite de 6 mois (9 mois dans les entreprises de moins de 200 salariés au sens de l’article L 620-10 du Code du travail, n° 7762 s.) ; ce délai court à compter de la présentation de la lettre mentionnée n° 1931 (C. trav. art. L 122-32-20). L’employeur peut également différer le départ en congé pour limiter le nombre d’absences simultanées dans l’entreprise dans les conditions visées n° 1911. Toutefois, le pourcentage d’absences simultanées, dans les 2 hypothèses évoquées, est limité à 1,5 % (au lieu de 2 %) lorsqu’il s’agit du seul congé sabbatique.

Une fois qu’il a donné son accord, l’employeur peut, sauf abus de sa part, s’opposer à la renonciation du salarié au congé, même intervenue longtemps avant la date de son début (Cass. soc. 7-5-1996 n° 1991 : RJS 6/96 n° 682).

Sur l’information des représentants du personnel, voir n° 1909.

 

Fin du congé

1935

C. trav. art. L 122-32-21 L 122-32-26

A l’issue du congé, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente (voir n° 1890). L’inobservation par l’employeur de ces dispositions donne lieu à l’attribution de dommages-intérêts en sus de l’indemnité de licenciement.

Le salarié ne peut invoquer aucun droit à être réemployé avant l’expiration du congé. Il n’est pas tenu de prévenir l’employeur de son retour dans l’entreprise (CA Paris 27-9-1988 n° 88-32453).

En cas de chômage à l’issue du congé sabbatique, voir n° 1385.

 

Protection sociale

1937

CSS art. L 161-8

Les salariés en congé sabbatique bénéficient de la règle du maintien des droits aux prestations des assurances maladie et maternité, voir n° 6080.

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