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 V.  Non-concurrence

 

2810

Après la rupture du contrat de travail, le salarié retrouve, en principe, une entière liberté d’exercer toute activité même concurrente de celle de son ex-employeur, sous réserve de ne pas en user de manière déloyale (n° 2825). L’exercice de cette liberté est toutefois entravé ou différé si l’intéressé est soumis à une clause de non-concurrence en vertu de son contrat de travail ou de la convention collective qui lui est applicable.

 

 

 a.  Clause de non-concurrence

 

2811

Distincte de l’obligation de loyauté à laquelle le salarié se trouve soumis pendant la durée d’exécution du contrat (voir n° 2523) la clause de non-concurrence peut être prévue au moment de la conclusion ou au cours de l’exécution du contrat de travail (voir dans ce cas n° 2577). Dans le silence du contrat de travail, l’obligation de non-concurrence pourra résulter d’une convention collective si celle-ci l’impose et si le salarié a été mis en mesure d’en prendre connaissance lors de son embauche (Cass. soc. 8-1-1997 n° 37 : RJS 2/97 n° 184). En revanche, elle ne saurait naître d’une convention collective qui la prévoit à titre facultatif.

 

Conditions de validité

2812

NA-IV-2100 s

Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (notamment Cass. soc. 10-7-2002 n° 2723, 2724 et 2725 : RJS 10/02 n° 1119 ; 26-1-2005 n° 272).

La clause potestative par laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture du contrat de travail, d’imposer au salarié une obligation de non-concurrence est nulle (Cass. soc. 12-2-2002 n° 611 : RJS 4/02 n° 431).

 

Intérêt de l’entreprise

2813

Dans la mesure où elle apporte une restriction à la liberté individuelle du salarié, l’obligation de non-concurrence ne se justifie que si elle est indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise. Tel est le cas pour un serveur en contact direct avec la clientèle (Cass. soc. 1-3-1995 n° 1008 : RJS 4/95 n° 377) ou un chef d’une agence de voyages (Cass. soc. 20-6-1995 n° 2801 : RJS 8-9/95 n° 891).

En revanche, n’est pas valable la clause prévue par le contrat de travail d’un laveur de vitres (Cass. soc. 14-5-1992 n° 2041 : RJS 6/92 n° 735), d’un télévendeur (Cass. soc. 11-7-2001 n° 3529) ou d’un magasinier n’ayant pas de contact avec la clientèle (Cass. soc. 19-11-1996 n° 4358 : RJS 12/96 n° 1266).

 

Champ d’application de la clause

2814

Pour ne pas faire échec au principe de liberté du travail, l’interdiction de concurrence doit être limitée dans le temps (durée d’application), dans l’espace (zone géographique) et quant à la nature des activités visées.

Ainsi, ont été considérées comme nulles, cette nullité ne pouvant être invoquée que par le salarié, les clauses de non-concurrence illimitées dans le temps (Cass. soc. 9-7-1985 n° 3024) ou d’une durée excessive eu égard à la nature de l’emploi (Cass. soc. 7-5-1991 n° 1827 : RJS 7/91 n° 835) ;

Est également illicite la clause interdisant au salarié toute activité similaire en France métropolitaine pendant deux ans, l’obligeant ainsi à s’expatrier (Cass. soc. 28-10-1997 n° 4043 : RJS 12/97 n° 1369) ou d’entrer au service, en France et pendant un an, d’une entreprise ayant la même activité (Cass. soc. 18-9-2002 n° 2722 : RJS 12/02 n° 1352) ;

De même est nulle la clause interdisant au salarié de retrouver un emploi correspondant à une qualification professionnelle spécialisée (Cass. soc. 26-5-1976 n° 75-40.472 : commerce des vieux papiers ; 27-6-1984 n° 1730 : vente de vins et spiritueux ; 28-10-1997 n° 4043 : RJS 12/97 n° 1369 : radiologie).

 

Contrepartie financière

2815

Depuis 2002, la jurisprudence exige que la clause de non-concurrence s’accompagne d’une contrepartie financière au profit du salarié (voir n° 2812) alors qu’auparavant elle n’en faisait pas une condition de validité.

Désormais une clause ne comportant pas de contrepartie financière est illicite (Cass. soc. 29-1-2003 n° 227 : RJS 4/03 n° 455) même si elle a été conclue avant le revirement de jurisprudence (Cass. soc. 25-2-2004 n° 414 : RJS 5/04 n° 532 ; 17-12-2004 n° 2512 : RJS 3/05 n° 272). Un avenant au contrat prévoyant le versement d’une telle indemnité doit donc être signé pour la rendre effective, cette modification devant être soumise à l’accord exprès du salarié (Rép. Le Nay : AN 16-3-2004 p. 2016).

 

Sanctions des conditions de validité

2816

Lorsqu’une clause de non-concurrence ne remplit pas les conditions visées n° 2812 s. elle est en principe nulle.

Cette nullité ne peut toutefois être invoquée que par le salarié (Cass. soc. 17-7-1997 n° 3176). Si elle résulte de l’absence de contrepartie financière, elle peut être constatée en référé (Cass. soc. 25-5-2005 n° 1418 : RJS 8-9/05 n° 841).

Le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite subit nécessairement de ce fait un préjudice (Cass. soc. 11-1-2006 n° 105 : RJS 3/06 n° 341) et peut prétendre à des dommages-intérêts (Cass. soc. 18-3-2003 n° 864 : RJS 6/03 n° 734). En revanche, il ne justifie d’aucun préjudice s’il a exercé après la rupture de son contrat de travail l’activité interdite par la clause (Cass. soc. 12-10-2005 n° 2139 : RJS 12/05 n° 1272).

La jurisprudence refuse l’annulation de clauses excessives, lorsque le salarié a commis un acte de concurrence particulièrement caractérisé au détriment de son ancien employeur : en général, exercice de l’activité concurrente dans un laps de temps très court et/ou dans un secteur géographique très proche (notamment : Cass. soc. 3-6-1997 n° 2377 : RJS 7/97 n° 814). Par ailleurs, le juge a le pouvoir de limiter les effets de la clause dans le temps, l’espace ou ses autres modalités lorsque celle-ci ne permet pas au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience (Cass. soc. 18-9-2002 n° 2726 : RJS 11/02 n° 1231). Enfin, la nullité de la clause ne fait pas obstacle à une action en concurrence déloyale engagée contre le salarié par l’ancien employeur : voir n° 2826. (Cass. soc. 28-1-2005 n° 228 : RJS 4/05 n° 382 ; 14-12-2005 n° 2822 : RJS 3/06).

 

Mise en oeuvre de la clause

2818

NA-IV-4000 s

La clause de non-concurrence, formulée en termes généraux, sans faire de distinction entre les causes pouvant amener le salarié à cesser ses fonctions, doit s’appliquer dans tous les cas où il a été mis fin à l’exécution du contrat.

Elle trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions. En cas de dispense de préavis, elle s’applique dès le départ du salarié de l’entreprise (notamment : Cass. soc. 19-6-1991 n° 2354 : RJS 7/91 n° 826 ; 15-7-1998 n° 3669 : RJS 8-9/98 n° 986).

La clause de non-concurrence est applicable notamment dans les cas suivants : survenance du terme d’un contrat à durée déterminée (Cass. soc. 14-11-1979 n° 2312) ; départ en retraite ou en préretraite (notamment : Cass. soc. 19-10-2005 n° 2179 : RJS 1/06 n° 44) ; démission ; licenciement pour motif personnel ou pour motif économique (Cass. soc. 12-5-1982 n° 964) ; licenciement sans cause réelle et sérieuse (notamment : Cass. soc. 22-10-1997 n° 3686 : RJS 12/97 n° 1368) ; rupture pendant la période d’essai si telle a été la volonté des parties (notamment : Cass. soc. 25-2-1997 n° 1005 : RJS 4/97 n° 371).

 

Renonciation

2819

 

NA-IV-5550 s

Certaines clauses sont assorties d’une possibilité de renonciation. Celle ci ne peut être exercée par l’employeur qu’avec l’accord du salarié dans la mesure où elle emporte pour ce dernier la perte de l’indemnité compensatrice (Cass. soc. 17-2-1993 n° 728 : RJS 4/93 n° 391 ; 28-11-2001 n° 4946 : RJS 2/02 n° 175).

Les modalités de renonciation à la clause de non-concurrence (délai, forme, …) sont prévues par les dispositions conventionnelles ou contractuelles. S’il ne les respecte pas, l’employeur ne peut plus se décharger ultérieurement du paiement de l’indemnité de non-concurrence (Cass. soc. 3-5-1989 : RJS 7/89 n° 580 ; 19-7-2000 n° 3417 : RJS 11/00 n° 1086), du moins pour la période pendant laquelle le salarié a respecté la clause (Cass. soc. 13-9-2005 n° 1772 : RJS 12/05 n° 1205).

La seule fermeture d’une agence, n’impliquant pas la cessation des activités de l’entreprise ni l’abandon par elle de sa clientèle dans la région, ne libère pas le salarié de son obligation de non-concurrence (Cass. soc. 13-11-1990 n° 4246). La fermeture de l’entreprise suite à une liquidation judiciaire (Cass. soc. 10-12-1996 n° 4753 : RJS 1/97 n° 36) ou en raison d’une cessation volontaire d’activité non plus (Cass. soc. 5-4-2005 n° 822 : RJS 6/05 n° 631). En cas de modification de la situation juridique de l’employeur, voir n° 8629.

La renonciation doit être explicite et non équivoque (Cass. soc. 30-5-1990 n° 2208 : RJS 7/90 n° 571). Elle ne saurait notamment résulter de la mention « libre de tout engagement » portée sur le certificat de travail (voir n° 2777) ou dans la transaction (Cass. soc. 30-1-1996 n° 327 : RJS 3/96 n° 278). S’agissant de la portée d’une transaction sur la clause, voir n° 2793.

 

2819

Clause de non-concurrence– Renonciation

Cass. soc. 22-2-2006 n° 509 F-D : BS 7/06 inf. 692

 

Indemnité compensatrice

2820

NA-IV-5000 s

Indispensable pour que la clause soit considérée comme valable (voir n° 2815), l’indemnité compensatrice est la contrepartie de l’obligation imposée au salarié et que celui-ci a respectée. Par conséquent, elle a un caractère forfaitaire et le juge ne saurait l’augmenter ou la diminuer (notamment Cass. soc. 19-7-1988 n° 3091 ; 7-3-1990 n° 922) et elle est due sans que le salarié ait à justifier de l’existence d’un préjudice (Cass. soc. 5-1-1995 n° 2 ; 15-7-1998 n° 3669 : RJS 8-9/98 n° 986). Elle a, quelle que soit la qualification contractuelle que lui donnent les parties, la nature d’un salaire dont l’action en paiement se prescrit par cinq ans (Cass. soc. 26-9-2002 n° 2668 : RJS 12/02 n° 1388).

 

Précisions

a.  L’obligation de paiement ne saurait être affectée par les circonstances de la rupture et la possibilité ou non pour le salarié de reprendre une activité concurrentielle (Cass. soc. 30-4-2003 n° 1250 : RJS 7/03 n° 899) ou par le fait qu’il ait retrouvé un emploi (Cass. soc. 10-3-2004 n° 437 : RJS 5/04 n° 533).

b.  L’indemnité compensatrice de non-concurrence entre dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés (Cass. soc. 28-11-2001 n° 4946 : RJS 2/02 n° 175) et doit être soumise à cotisations (Cass. soc. 8-6-1999 n° 2622 ; 6-7-2000 n° 3146 : RJS 9-10/00 n° 993), à la CSG et à la CRDS (voir n° 3167).

c.  En cas de non-paiement par l’employeur, le salarié est libéré de l’interdiction de concurrence (Cass. soc. 3-10-1991 n° 2959 : RJS 11/91 n° 1206 ; 12-3-1997 n° 1222) et l’employeur défaillant est mal venu de demander la cessation de l’activité concurrente (Cass. soc. 16 juin 2004 n° 1254). Le salarié ne peut prétendre au paiement de la contrepartie financière que pour la période pendant laquelle il a respecté l’interdiction de concurrence mais peut également demander réparation du préjudice résultant du non-respect par l’employeur de ses obligations (Cass. soc. 25-2-2003 n° 599 : RJS 5/03 n° 605).

 

 

Violation de la clause

Agissements concurrentiels

2821

NA-IV-6000 s

L’ancien salarié viole son obligation de non-concurrence s’il exerce une activité sans respecter les limites fixées par la clause.

Postuler à un emploi similaire ne caractérise pas la violation de la clause (Cass. soc. 12-5-2004 n° 875 : RJS 7/04 n° 813). Celle-ci suppose, postérieurement à la rupture du contrat (Cass. soc. 22-9-1993 n° 2944), l’accomplissement d’actes de concurrence, c’est-à-dire, selon la jurisprudence, la sollicitation de clientèle sans nécessairement la réalisation d’une vente ou la fourniture d’un service (Cass. soc. 26-5-1993 n° 2180). Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de tels actes (Cass. soc. 13-5-2003 n° 1354 : RJS 8-9/03 n° 1009).

 

Sanctions

2822

Le salarié qui viole l’obligation contractuelle de non-concurrence perd le droit à l’indemnité compensatrice (n° 2820) même si la violation n’a été que temporaire (Cass. soc. 31-3-1993 n° 1429 : RJS 5/93 n° 512). Il doit rembourser les sommes versées à ce titre (Cass. soc. 6-12-1995 n° 5002 : RJS 1/96 n° 23). En revanche, si après un passage dans une entreprise non concurrente, il est engagé par une société concurrente, il peut prétendre à l’indemnité pour le temps où il a respecté la clause (Cass. soc. 27-3-1996 n° 1449 : RJS 5/96 n° 543 ; 18-2-2003 n° 496 : RJS 5/03 n° 605). Il peut par ailleurs être condamné à réparer le préjudice subi par son ancien employeur et se voir interdire par le juge, éventuellement sous astreinte, et même en référé (Cass. soc. 15-2-1995 n° 778 : RJS 4/95 n° 379 ; 10-12-1996 n° 4753 : RJS 1/97 n° 36), de poursuivre son activité sauf si la clause n’était plus applicable au moment où l’employeur l’a sommé de cesser ses activités (CA Rouen 23-11-1999 n° 99-1317 : RJS 3/00 n° 275).

L’employeur peut se garantir contre le non-respect de la clause de non-concurrence au moyen d’une clause pénale l’assurant d’une indemnisation forfaitaire sans qu’il ait à justifier d’un préjudice (Cass. soc. 21-3-1978 n° 76-41.060). En vertu de l’article 1152 du Code civil, le juge peut alors en moduler le montant s’il l’estime manifestement excessif ou dérisoire.

 

2823

La responsabilité du nouvel employeur est automatiquement engagée s’il embauche un salarié qu’il sait lié par une clause de non-concurrence (Cass. com. 19-10-1999 n° 1642 : RJS 1/00 n° 39), même si la violation effective de celle-ci par l’intéressé (Cass. com. 15-11-1994 n° 2062 : RJS 3/95 n° 230 ; 22-2-2000 n° 471 : RJS 11/00 n° 1085), ou un détournement effectif de la clientèle (Cass. com. 21-3-1995 n° 601 : RJS 8-9/95 n° 894) n’est pas établi. C’est à l’ancien employeur d’apporter la preuve que l’embauche a été faite en connaissance de cause (Cass. com. 18-12-2001 n° 2202 : RJS 4/02 n° 432).

Le nouvel employeur pourra être enjoint de licencier le salarié par le juge des référés (notamment : Cass. com. 26-10-1993 n° 1582 : RJS 1/94 n° 32), mais ce dernier n’a pas le pouvoir d’ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail (Cass. soc. 13-5-2003 n° 1397 : RJS 7/03 n° 878).

 

 

 b.  Absence de clause de non-concurrence

 

Principe de liberté

2825

Le principe de liberté du travail et de libre établissement permet au salarié qui n’est pas lié par une clause de non-concurrence d’occuper un emploi dans une entreprise concurrente ou de créer lui-même une telle entreprise après l’expiration de son contrat de travail. L’employeur ne peut s’y opposer sous peine, éventuellement, d’engager sa responsabilité (CA Paris 20-5-1994 : RJS 10/94 n° 1117).

Mais l’ancien salarié doit exercer son activité dans des conditions loyales, c’est-à-dire ne pas se rendre coupable d’agissements entraînant la désorganisation de l’entreprise de l’ancien employeur, un trouble commercial ou la confusion dans l’esprit de la clientèle. De tels agissements sont fautifs même s’ils ne constituent pas une fraude ou des manoeuvres dolosives (Cass. soc. 30-4-1987 n° 1573 ; Cass. com. 6-11-1990 n° 1247 : RJS 1/91 n° 21).

 

Action en concurrence déloyale

2826

C. civ. art. 1382 et 1383

NA-IV-10350 s

L’ancien employeur peut exercer une action en concurrence déloyale sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil, à l’encontre de son ancien salarié et (ou) à l’encontre du nouvel employeur lorsque l’intéressé a été réembauché. Cette action doit être portée devant le tribunal de grande instance, ou devant le tribunal de commerce si l’ancien employeur et l’ancien salarié ont la qualité de commerçant.

Elle reste toutefois de la compétence du conseil de prud’hommes lorsque les actes de concurrence ont été commis avant l’expiration du contrat de travail.

Les juges du fond ont toute liberté pour apprécier le montant des dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi par l’ancien employeur.

 

Responsabilité du nouvel employeur

2827

C. trav. art. L 122-15

NA-IV-11970 s

La responsabilité du nouvel employeur peut être engagée dans le cadre d’une action en concurrence déloyale (n° 2826).

Par ailleurs, lorsqu’un salarié ayant rompu abusivement un contrat de travail engage à nouveau ses services, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l’employeur précédent dans trois cas :

– il est démontré qu’il est intervenu dans le débauchage ;

– il a embauché un travailleur qu’il savait déjà lié par un contrat de travail ;

– il a continué à occuper un travailleur après avoir appris que ce travailleur était encore lié à un autre employeur par un contrat de travail.

Dans ce dernier cas, la responsabilité du nouvel employeur disparaît si, au moment où il a été averti, le contrat de travail abusivement rompu par le salarié était venu à expiration, soit, s’il s’agit de contrats à durée déterminée, par l’arrivée du terme, soit, s’il s’agit de contrats à durée indéterminée, par l’expiration du délai-congé ou si un délai de 15 jours s’était écoulé depuis la rupture dudit contrat.