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AUGMENTATION DU CAPITAL – Augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription – Délégation de compétence au conseil d’administration ou au directoire – Délégation du pouvoir de décider l’augmentation du capital – Rapports du commissaire aux comptes à l’assemblée générale (oui) – Rapport du commissaire aux comptes au conseil d’administration (non) – EJ 2009-177

(EJ 2009-177)

Question :

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La Commission des études juridiques a rappelé que l’article L. 225-135 du Code de commerce prévoit, en son premier alinéa, que l’assemblée qui décide ou autorise (1) une augmentation de capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription. Il prévoit ensuite que lorsque l’assemblée décide (1) l’augmentation de capital elle statue sur rapport du commissaire aux comptes et que lorsque l’augmentation est réalisée par le conseil d’administration ou le directoire en application d’une autorisation (1) donnée par l’assemblée générale le commissaire aux comptes établit un rapport au conseil d’administration ou au directoire.

Il résulte ainsi du premier alinéa de l’article L. 225-135 que, lorsque l’assemblée décide (1) une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, elle statue sur le rapport du commissaire aux comptes, que cette décision s’accompagne ou non d’une délégation de pouvoirs au conseil d’administration ou au directoire pour la réalisation de ladite augmentation.

Il résulte aussi du même alinéa que, lorsque l’assemblée autorise (1) le conseil d’administration ou le directoire à procéder à une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, c’est-à-dire qu’elle délègue sa compétence au conseil d’administration ou au directoire, le commissaire aux comptes établit un rapport au conseil d’administration ou au directoire lors de l’émission à laquelle ceux-ci procèdent en application de l’autorisation donnée par l’assemblée.

C’est sur ce rapport que la lettre de la Chancellerie du 18 juin 2009 (voir Bulletin CNCC n° 155, p. 487) a apporté des précisions, en indiquant que, faute des mesures d’application qui devaient être prises par décret, le commissaire aux comptes n’a pas, en l’état, de rapport à établir à destination du conseil d’administration ou du directoire préalablement à la décision de ces organes de procéder, en application d’une délégation de compétence donnée par l’assemblée, à une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription.

Par ailleurs, l’article R. 225-116 du Code de commerce prévoit, qu’en cas de délégation de pouvoirs ou de compétence, le conseil d’administration ou le directoire, d’une part, et le commissaire aux comptes, d’autre part, établissent un rapport complémentaire, mis à disposition des actionnaires, au moment où il est fait usage des délégations.

Ainsi, sur la base de l’analyse de l’article L. 225-135 et des précisions données par la Chancellerie, le commissaire aux comptes doit, dans un premier temps, présenter un rapport aux assemblées qui décident une augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, que cette décision s’accompagne ou non d’une délégation de pouvoirs. Il doit, dans un second temps, en application de l’article R. 225-116, établir un rapport complémentaire, mis à disposition des actionnaires, au moment de la réalisation définitive de l’opération, lorsque l’assemblée a délégué ses pouvoirs ou sa compétence.

Cette analyse doit être complétée par la lecture des articles L. 225-136 et L. 225-138 qui apportent des précisions sur les règles spécifiques applicables lors de différents cas d’augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription. En effet, si l’article L. 225-135, qui énumère des dispositions générales en matière d’augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, n’implique pas, comme il a été indiqué ci-dessus, la présentation d’un rapport du commissaire aux comptes à l’assemblée lorsque celle-ci délègue sa compétence (1) au conseil d’administration ou au directoire, les articles L. 225-136, 1°, deuxième paragraphe, L. 225-136, 2° et L. 225-138 II, qui traitent spécifiquement de cas d’augmentation de capital sans droit préférentiel de souscription, prévoient qu’en tout état de cause1 l’assemblée statue sur rapport du commissaire aux comptes.

Ainsi, dans les cas visés aux articles précités, le commissaire aux comptes doit présenter un rapport à l’assemblée même dans les cas où celle-ci délègue au conseil d’administration ou au directoire sa compétence de décider l’opération.