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INCOMPATIBILITÉ – Statut de commissaire aux comptes – Mandataire ad hoc, administrateur provisoire ou liquidateur amiable de sociétés (non) – EJ 2009-126
Résumé
Les missions de mandataire ad hoc, d’administrateur ou liquidateur amiable de sociétés ne sont pas incompatibles avec le statut de commissaire aux comptes car ces missions ne sont pas réputées comme constituant des actes de commerce ou des activités de nature commerciale, la nature des missions confiées étant civile. Toutefois, une analyse préalable à l’acceptation de chaque mission est recommandée.
(EJ 2009-126)
Un commissaire aux comptes inscrit sur la liste des commissaires aux comptes mais qui ne détient aucun mandat effectue des missions de mandataire ad hoc, d’administrateur provisoire ou de liquidateur amiable de sociétés confiées par le tribunal de commerce.
Question :
Les missions de mandataire ad hoc, d’administrateur provisoire ou de liquidateur amiable de sociétés sont-elles compatibles avec le statut de commissaire aux comptes ?
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La Commission a rappelé que l’article L. 822-10 du Code de commerce dispose :
« les fonctions de commissaire aux comptes sont incompatibles : (…) 3° avec toute activité commerciale, qu’elle soit exercée directement ou par personne interposée. ».
Par conséquent qu’il soit titulaire ou non d’un mandat, un commissaire aux comptes ne peut avoir une activité commerciale dès lors qu’il est inscrit sur la liste des commissaires aux comptes.
L’article L. 822-10 3° du Code de commerce ne comporte pas de définition de la notion « d’activité commerciale ». Ainsi que l’a précisé le H3C dans un avis du 7 juillet 2009, cette notion doit être appréciée par référence au droit commun. Le Code de commerce donne, dans son article L. 121-1 une définition du commerçant : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. » Il énumère aux articles L. 110-1 et L. 110-2 les actes que la loi répute actes de commerce.
Il convient donc de s’interroger sur le point de savoir si les missions qui sont susceptibles d’être exercées par le commissaire aux comptes pourraient être qualifiées d’acte de commerce au sens des articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce à titre principal ou à titre accessoire.
Dans le cadre de missions comparables (dirigeant ou mandataire social) à celles évoquées, le H3C, dans l’avis précité du 7 juillet 2009 a estimé que :
« … chaque situation devait être examinée au cas par cas au regard des dispositions du Code de commerce.…le fait d’être associé, dirigeant ou mandataire social d’une entité exerçant une activité commerciale n’était pas en soi incompatible, de telles attributions n’emportant pas nécessairement une implication dans l’activité commerciale ».
Dans le même avis le H3C donne un détail de ce qui doit être analysé en vue de se faire une opinion sur le point de savoir si les actes accomplis constituaient ou non des actes de commerce, à savoir :
« la nature des actes effectivement réalisés par l’entité (…)
Le caractère habituel ou non de ces actes, (…)
Le niveau d’implication de l’associé, du dirigeant ou du mandataire social dans l’activité (…)
Son implication éventuelle par personne interposée. »
En conséquence, la Commission estime que les missions d’administrateur ou liquidateur amiable, ne sont pas réputées comme constituant des actes de commerce ou des activités de nature commerciale, la nature des missions confiées étant civile. Dès lors, elles ne sont pas incompatibles avec le statut de commissaire aux comptes. La Commission engage toutefois les commissaires aux comptes dans cette situation à effectuer une analyse telle que décrite ci-dessus préalablement à l’acceptation de chacune des missions pour lesquelles ils seraient sollicités.
